实际施工人制度的法理回归：从政策突破到合同相对性重塑
2026-01-20
导读
实际施工人制度最早源于最高院2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（关于该解释的名称，下文一律称《建工解释》），该解释赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，该制度一直存续至今。该制度立法目的在于保护农民工等弱势群体的生存权利，通过保护与其有紧密关系的实际施工人的权利的方式来实现对农民工权益的保护，立法考量不是基于传统民法理论，而是基于司法政策角度更多地强调实质公平。这种有悖于传统的合同相对性理论的特殊制度架构，对于维护社会和谐稳定、实现公平正义发挥了重要的实践作用。
然而，随着《保障农民工工资支付条例》等专项立法的出台、国家对违法分包与转包行为监管的强化，以及建筑业税收制度的完善，实际施工人的生存空间逐渐被压缩。在这一背景下，该制度作为特定时期的政策安排，已接近完成其历史使命。最高人民法院于2025年11月23日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中，体现了“回归民法体系”的核心思路，拟对该制度进行系统性重构。本文将以此为基础，对实际施工人制度的存废问题进行分析与论证。
一、实际施工人制度产生的背景
2004年之前，我国的法律从未出现过“实际施工人”这一名称。最高院于2003年12月2日发布的《建工解释》征求意见稿全文并未出现“实际施工人”，但2004年4月26日的送审稿首次出现“实际施工人”字样。2004年10月25日发布的正式稿即2004年《建工解释》正式提出了“实际施工人”的概念，并在第一条、第四条、第二十五条、第二十六条共计使用了6次。但是，对于“实际施工人”的定义，该司法解释并未明确，只是通过条文规定进行了类型划分。2004年12月26日，即2004年《建工解释》发布的第二天，原最高院负责人在答记者[1]问中明确，最高院做出2004年《建工解释》主要基于两个方面的考虑：一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，工程质量不合格、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等。
对于实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，最高院明确，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，对于众多农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利。[2]基于此，最高院在2004年《建工解释》中创设“实际施工人”概念是基于建筑市场不规范、社会信用机制缺失等问题催生出大量拖欠工程款和农民工工资现象这一背景，最高院作为最高司法审判机关给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署提供司法保障，属于配合国家宏观政策的司法手段。其立法目的在于保护农民工等弱势群体的生存权，立法考量并非基于法理角度，而是司法政策，更多地强调实质公平。
2019年2月1日实施的《建工解释（二）》（下称“2018年解释”）承继和完善了2004年《建工解释》“实际施工人”的概念。这一规定是基于我国城乡二元化结构还长期存在，农民工群体尚未转型为产业工人，尚属于社会弱势群体的诸多社会现实情况，而作出的一个临时性、阶段性的制度安排，带有很强的政策属性。对此，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中有详尽的论述：最高院最终选择承接和完善2004年《建工解释》第26条第2款的规定，明确实际施工人可以直接向发包人主张权利，是基于现实因素的考量，即当前我国建筑市场仍不规范，施工企业用工主要通过实际施工人进行招募，实际施工人这一经营模式在一定时期内客观存在通过保护实际施工人的权利进而保护其招募的农民工的合法权益，是特定历史时期的司法政策选择，其价值取向是为了保障农民工的基本生存权益。因此，虽然从法理上讲，这一规定确实有悖于传统的合同相对性理论，但客观上却能实现实质公平，维护社会的和谐稳定，符合“司法为民”的宗旨。[3]
2021年1月1日实施的《建工解释（一）》即现行的建工解释，继续保留了实际施工人制度，进行了技术性整合，未对2004年解释及2018年解释进行实质性修改。
二、实际施工人主体身份的认定
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》（2019年版）及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》（2021年版）中，最高院认为，实际施工人为实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，可归纳为三类：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与其他人签订建设工程施工合同的单位或个人。
关于实际施工人主体身份的认定，目前司法解释并未设定具体的判断标准，仅对其常见类型作了列举。然而，针对实际施工人的认定问题，最高人民法院以及各地高级人民法院在司法实践中均积累了有益经验，并进行了积极探索。
（一）最高院观点
最高院于2016年8月24日《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
最高院民一庭在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑，总第78辑）中认为：实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，我们认为，下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业，等等。未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。[4]
最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》（2021年版）中认为：通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般是指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：（1）实际施工人是实际履行承包义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。[5]
（二）各地高院观点
北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号，2012年8月6日实施）第18条规定：“‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”
四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号，2015年3月16日实施）第12条规定：“‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”
山东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日实施）第1条规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”
《河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》[6]第1条关于“实际施工人的内涵”规定：“实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。”第2条关于“实际施工人认定的原则”规定：“认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。”
重庆高院、四川高院联合发布的《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月28日实施）第9条规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。”
（三）结论
根据最高院及各地高院的观点，对于实际施工人的身份，可以从以下几个角度进行认定。
首先，从合同性质及效力角度认定。实际施工人出现的前提是工程合同存在转包、违法分包、挂靠，即实际施工人应该是转包、违法分包或挂靠违法行为的一方当事人。在发包人违法发包的（比如：承包人未取得或超越施工资质，工程应招标未招标的），即便施工合同无效，这里的承包人仍然不是实际施工人，仍然可以享有建设工程价款优先受偿权。[7]
其次，从承揽作业对价认定。转包、违法分包或挂靠三种情形中，实际施工人的对价是工程款。而建筑工人、施工班组，因其与合同相对方建立的是劳动关系或劳务关系，其合同对价是工资或劳务报酬，故建筑工人、施工班组不属于实际施工人。
再次，从资金筹资投入、工程组织与管理、材料设备采购与租赁、工程结算及成本与责任承担角度进行认定。实际施工人应是实际施工的资金投入方，并进行了人力、物力、财力的工程管理，进行材料设备采购及租赁，对于工程施工及结算有最终决策权，对工程款有支配权。与上述权利相对应的，其还应是涉案工程成本与责任的承担方。因此，无论是最高院，还是各地高院，都无大的异议。在层层转包、违法分包或挂靠后再转包或违法分包的情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，中间环节的转包人、违法分包人、挂靠人并不进行组织管理，不属于实际施工人。同时需要说明的是，是否履行了工程管理职责并不是判断实际施工人身份的绝对标准，有部分实际施工人，尤其是实力雄厚的实际施工人，往往聘请有经验的工程管理人员担任案涉工程的“项目经理”之职，由其履行日常的工程管理职责，但决策权、支配权及最终责任承担依然归实际施工人，此时的“项目经理”显然不是实际施工人。
三、实际施工人向发包人主张权利的司法演变
如上所述，实际施工人的外延分为转包、违法分包、挂靠三种情形。司法实践中，三种类型的实际施工人向发包人主张权利路径分为：（1）以2021年《建工解释（一）》第43条为请求权基础突破合同相对性起诉发包人。（2）以2021年《建工解释（一）》第44条为请求权基础，提起代位权诉讼起诉发包人。（3）发包人明知挂靠的，挂靠情形下的实际施工人以与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，直接起诉发包人。
鉴于篇幅有限，本文仅以2021年《建工解释（一）》第43条规定的情形进行讨论。
根据2021年《建工解释（一）》第43条规定，转包、违法分包情形下的实际施工人可以直接向发包人主张权利，追加转包人、违法分包人为第三人也成为法院的一项法定义务，法院在查明发包人欠付转包人或违法分包人款项数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。对于该条文的实施过程，可以分为下述四个阶段。
（一）实际施工人向发包人主张权利的司法演变
2004年《建工解释》第26条第一次出现“实际施工人”概念。本条规定的本意是，由发包人在欠付工程价款范围内向劳务分包合同的承包人即劳务企业承担责任。由于市场主体管理制度滞后，在起草该司法解释时，市场上还没有获得这一资质的企业，因此，本条采用的实际施工人概念。据此，本条宗旨是通过赋予劳务分包企业直接向发包人主张权利，主要是支付工程价款的权利，以达到保护劳务分包企业中农民工利益的目的。
该解释通过后，对于实际施工人的保护范围在司法实践中扩展至转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用资质的承包人。对于多层转包、多层违法分包，借用资质后再转包再分包等情况下的实际施工人如何界定，能否依据该规定向发包人主张权利。基于保护农民工司法政策需要，对于该等情形下的实际施工人，亦予以保护。由此，以至于该条文被滥用，导致道德风险增加。
（二）实际施工人应有条件突破合同相对性阶段
该条规定的实施，是对弱势尤其是广大农民工提供司法保护，打通农民工权益保护的通道，以实现实质意义上的公平。
在2004年《建工解释》实施后，最高院民一庭法官冯小光在该解释施行三周年时发表了《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》。在该文章中，冯小光重申了立法背景及目的，该文指出：“《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。……从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。其次，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。”
由此可见，只有实际施工人的相对方出现下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，在实际施工人投诉无门的情况下，实际施工人方可突破合同相对性。
另外，最高院为强调准确理解、限缩适用2004年《建工解释》第26条规定，通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第26规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据第26条规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
（三）重审实际施工人突破合同相对性并加强对其保护阶段
在2018年《建工解释（二）》制订过程中，关于如何完善和修改《建工解释》第26条第2款规定，曾提出两种方案。第一种方案认为，实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张权利，不予支持。实际施工人依据《合同法》第73条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，法院予以支持。该观点立足点是遵循合同相对性的原则。第二种方案认为，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但是应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。该观点的主要理由包括：第一，最高院对于突破合同相对性原则始终保持十分慎重态度。第二，代位权的诉讼条件十分苛刻，并不利于实际施工人的权益保护。
然后，最高院于2019年2月1日实施的2018年《建工解释（二）》均未采纳上述两种观点。而是对2004年《建工解释》第26条第2款的规定不作原则性修改，但可以针对司法实践中出现的问题予以完善。
在2018年《建工解释（二）》出台后，最高院认为，该规定第24条也未排除多层转包和分包的情形适用，甚至也适用于合法的劳务分包合同的承包人。[8]
（四）对实际施工人限制性阶段
2021年《建工解释（一）》出台后，该规定的第43条继续延续了2004年解释的第26条、2018年解释的第24条，未作实质性修改。但是，最高院对于该规定的适用，通过司法判例及会议纪要的形式作了限缩解释。
最高院民一庭2021年第20次专业法官会议讨论认为：“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”因此，该会议纪要对于2018年解释出台后，允许多层转包或违法分包情形的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的路径，进行了否定性评价。
最高院民一庭2021年第21次专业法官会议讨论认为：“实际施工人不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’，不享有建设工程价款优先受偿权。”据此，对于实际施工人的权利，又进入了重新限制的阶段。最高院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》（2021年版第363-364页）中明确：“实际施工人不应享有工程价款优先受偿权，如果赋予实际施工人工程价款优先受偿权，会导致对其违法行为客观上予以鼓励的现象。”
四、制度前瞻：实际施工人制度的消亡趋势
纵观实际施工人制度，该制度是我国特殊市场环境下的产物。该制度允许突破合同相对性，与法理上存在冲突，当形式公平和实质公平发生冲突时，司法解释强调的是实质公平。
然而，随着国家对加强农民工工资支付的立法，行政机关对违法分包、转包的查处，税务部门对建筑业税收体制改革等，建筑市场已经整体规范、健康、有序时，实际施工人的生存空间越来越窄。因此，实际施工人制度作为一项政策性的权宜之计，即将完成历史使命，退出历史舞台。
最高院于2025年11月23日公布的《建工解释（二）（征求意见稿）》第7条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。”根据该规定，转包或违法分包情况下的实际施工人只能向转包人或违法分包人主张工程款，而不能向与其没有合同关系的发包人主张。该条的规定收窄了实际施工人的“突破合同相对性”直接诉权，实际上推翻了2021年《建工解释（一）》第43条的规定，对于原突破合同相对性的规定又进行了否定。值得注意的是，《征求意见稿》没有使用“实际施工人”的说法，而将其改为“接受转包或者违法分包的单位或者个人”，“挂靠人”改为“借用资质的单位或者个人”。这也是《征求意见稿》对三种典型违法情况下的当事人的一种新的称谓和说法，其拆分并转化为更精确的表述，也预示着以后就不再有“实际施工人”的说法了。
（一）制度缘起：实际施工人制度产生的时代背景已发生深刻变迁
30多年前，我国城市化进程快速推进，“农民工”群体作为城市建设的重要力量，其规模庞大，同时被拖欠工资等问题也较为突出。在此背景下产生的实际施工人制度，其核心价值之一正是在于通过司法途径，为缓解农民工工资拖欠问题提供一种间接的救济路径。
然而，这一特定的社会条件已发生根本性转变。近年来，国家层面针对农民工工资支付问题构建了日趋完善的法律与政策保障体系。2016年国务院办公厅出台了《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号），以及2020年实施的《保障农民工工资支付条例》，为农民工工资的按时足额支付设立了严格的监管框架与法律责任。此外，2022年由住建部、人社部联合印发的《建筑工人简易劳动合同（示范文本）》，旨在进一步规范建筑领域的劳动用工关系。这些举措共同推动建筑行业用工走向规范化、法制化。
同时，建筑行业本身也正经历从传统管理模式向规范化、信息化方向的深刻转型。随着行业管理制度（如农民工工资专用账户、实名制管理等）的全面落地与严格执行，拖欠农民工工资这一曾催生实际施工人制度的典型问题，其发生概率将显著降低。因此，该制度所依存的原初社会背景已不复存在，其制度功能必然随之弱化。
（二）制度关联：所针对的违法发承包行为已被严格规制
我国《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等法律法规，早已明令禁止转包、违法分包等行为，并规定了相应的行政处罚。监管实践亦在不断强化，2019年正式实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，为认定和查处相关违法行为提供了明确、可操作的依据。
随着该管理办法的严格执行，行政主管部门对违法发包、承包行为的查处力度持续加大，市场主体的违法成本显著提高。这使得建筑业内的违法发承包行为得到有效遏制，市场秩序日趋规范。由此，因违法发承包链条而产生的“实际施工人”现象，以及为解决此类现象衍生问题而设立的“实际施工人”制度，其现实必要性正在大幅缩减。
（三）制度基础：实际施工人的利润空间压缩促使现象自然萎缩
实际施工人模式的存续，很大程度上依赖于特定的利润空间。而当前两大因素正显著压缩这一空间：
其一，税收政策变更导致成本上升。“营改增”全面实施后，建筑业适用税率结构发生变化。建筑业适用的税种从以往的营业税改为增值税，税率也从营业税税率3%变更为增值税税率9%（曾经最高为11%，后降至10%，再降至9%）。其中，劳务分包的税率为3%，材料款税率现为13%（曾经最高为17%，后降至16%，再降至13%）。实际施工人作为工程款的实际支配者，需要承担分包商、材料商开具增值税发票的相应税负，其从总承包方获取工程款项的综合成本明显增加。
其二，用工规范化大幅推高人力成本。传统上，建筑行业普遍存在工资支付周期长、非足额按月支付的情况。但《保障农民工工资支付条例》强制推行用工实名制管理与劳动合同制度，要求按月足额支付工资，这极大增加了施工方的现金流压力。同时，依法缴纳社会保险及住房公积金等法定义务，进一步抬高了合规用工的刚性成本。
上述成本的结构性上涨，使得依靠传统不规范运作模式获利的空间被极大挤压，从根本上抑制了“实际施工人”现象的生存与扩张动力。
综上所述，实际施工人制度是我国建筑市场特定发展阶段的产物，其本质是为应对当时突出矛盾而创设的过渡性司法政策，具有鲜明的权宜色彩，并未在立法层面获得正式确立。随着建筑业改革的进一步深化，建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益。[9]《征求意见稿》的出台及相关司法政策的后续演进，预计将进一步从制度源头系统化解相关纠纷。在此背景下，实际施工人制度所依附的社会条件与规范基础已逐步瓦解，该制度亦将伴随建筑市场环境的成熟与治理体系的完善，最终完成其历史使命，自然退出司法实践舞台。
参考文献：
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第6页。
[2]同[1]，第224页。
[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第488-498页。
[4]肖峰、严慧勇、徐宽宝：《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件解读与探索适用法律问题的解释（二）〉解读与探索》，载最高院民一庭编：《民事审判指导与参考》2019年第2辑（总第78辑），人民法院出版社，第30页。
[5]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第1版，第445-456页。
[6]该纪要无官方原文，但是河南省高级人民法院2021年7月1日“对省政协十二届四次会议第1240444号提案的答复”【豫高法督〔2021〕152号】，该《纪要》的真实性存在“高度盖然性”。
[7]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》在第392页明确：承包人行使优先受偿权不以合同有效为前提。主要理由包括，建设工程领域特有的资质与招投标管理要求，导致实践中建设施工合同无效的情况较为普遍。如将优先受偿权的行使条件限定为合同有效，会导致大量承包人的建设工程价款优先受偿权落空。
[8]同[3]，第487-509页。
[9]冯小光：《建设工程施工合同纠纷案件法律适用的有关问题》，载最高院民一庭编：《民事审判指导与参考》2018年第3辑（总第75辑），人民法院出版社2018年版。
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