标前谈判对施工合同效力影响的辨析
2025-06-20
导语
因违反《招标投标法》导致建设工程施工合同无效的，包括两种情形：一是必须进行招标而未招标就签订施工合同的，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释》）第1条第1款第3项规定的情形；二是中标无效的。其中，根据《招标投标法》第55条规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判（即标前谈判）影响中标结果的，中标无效。对于该种情形，即为“明招暗定”，又称“先定后招”。
对于“先定后招”，因工程是否为必须招标而有所不同。对此，本文以必招工程、非必招工程两个角度，来分别分析“先定后招”对于合同效力的影响。
一、必招工程，标前合同与标后合同的效力
（一）相关法律规定及分析
在“先定后招”情况下，招标人与投标人之间的合同关系可能会存在两种情况：一是招标人与投标人之间只存在一份中标后的合同。也就是说，在招投标之前，招标人与投标人私下定了施工合同内容但无书面的合同，只是通过招投标程序签了一份中标合同。根据《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”以及第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，……影响中标结果的，中标无效。”据此，由于中标无效，中标合同属于无效合同。二是双方在招投标之前签署过一份合同，招投标之后签署过一份中标合同。对此，标前和标后的两份合同均属于无效。主要原因在于，根据《招标投标法》第43条的规定，对于必招工程，招投标之前的合同因应招未招，应为无效。在各地司法实践中，对此亦有相关规定。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年06月26日实施，2020年12月31日失效）第7条第2款规定：“强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。”
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014年1月1日实施）第2条规定：“依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的，属串通投标，所签订的建设工程施工合同无效。”
对于中标后的合同无效，主要依据是《招标投标法》第55条的规定。另外，最高院司法实践中亦有相关案例。
（二）司法实践的认定
最高院在（2018）最高法民终33号中，明确：“宏兴公司与中煤陕西分公司于2013年7月1日签订《承包协议》时，工程未进行招标。《招标投标法》第43条规定，”在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，其行为影响中标结果的，中标无效。宏兴公司与中煤陕西分公司于2014年1月6日签订《施工合同》，该合同虽然经过招投标，但招标之前宏兴公司与中煤陕西分公司已经签订《承包协议》，约定工程由中煤陕西分公司承包，建筑面积约170000平方米，工程造价以最终竣工结算为准，还约定由宏兴公司负责招投标，中煤陕西分公司配合等。中煤陕西分公司于2013年7月2日至2013年9月9日分6次将1300万元保证金打入宏兴公司指定账户，并于2013年8月开始施工。以上事实说明，招投标之前宏兴公司与中煤陕西分公司已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，达成合意，双方之间招投标属于明招暗定，影响中标结果，依据上述规定，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。《承包协议》未中标，《施工合同》中标无效，均应当认定无效。”
最高院在（2018）最高法民终922号案中明确：“根据法律规定应当进行招投标程序。双方当事人虽分别于2012年、2013年经招投标程序，签订了三份《建设工程施工合同》，并报相关行政部门备案。但是中建二局四公司实际已于2011年10月进场施工，于2011年12月与日出康城公司签订了双方合意真实且实际履行的《工程施工合同》，双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，故一审法院认定案涉《工程施工合同》、备案合同及与施工相关的补充协议等为无效合同并无不当。”
根据上述最高院案例，对于必招工程，发承包双方在招投标前后签署的两份合同，均属于无效合同。
（三）合同无效的例外情形
须指出的是，在确定中标人前，招标人与投标人就实质性内容进行谈判，虽然违反《招标投标法》第43条的规定，但并不必然导致其后的中标无效。根据第55条的规定，招标人与投标人只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判且该谈判行为影响中标结果时，才能认定中标无效。
比如，最高院在（2019）最高法民终347号案中明确：“双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定，如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。综上，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。”
最高院在（2020）最高法民申348号案中明确：“招标人违反本法规定（《招标投标法》第55条），与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，只是对有关人员给予警告等处分，而非一概认定中标无效；只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下，才能认定由此签订的合同无效。在本案中，虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元”也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后，双方按照招投标法的规定，履行了招投标相关手续，即使存在铁建工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况，华诚房地产公司并未提供充分证据证明其与铁建工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，原判决认定《建设工程施工合同》有效，并在此基础上维持一审判决，并非仅依据一审中双方当事人均未提出合同无效意见的事实，而是根据《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不符合法律规定中标无效的情形以及合同的履行和违约事实认定的，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。”
综上，对于必招工程，存在“先定后招”之情形的，标前合同和标后合同一律无效；除非投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为不影响中标结果的，中标合同才不必然无效。
二、非必招工程，标前合同与标后合同的效力
《建工解释》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”据此，非强制招标工程自愿招投标的，也应适用《招标投标法》的规定及“黑白合同”规则。但是，对于合同效力因项目是否为必招而有所区别。
如上所述，对于必招工程，标前合同因涉及应招未招而无效，标后合同因违反《招标投标法》第55条规定亦无效。而对于非必招工程进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同，对于“标前合同”效力的认定，司法实践中存在两种不同观点。
（一）标前合同和标后合同均无效的观点
《招标投标法》第1条开宗明义，提出招标投标法制定是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。对于非必招工程，虽然不涉及社会公共利益，当事人有权选择通过招标投标的方式或者其他方式缔结契约，但是当事人选择招标投标的方式后，不仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及其他投标人利益及招投标市场的秩序，故应当受《招标投标法》的约束和调整。相比《招标投标法》第43条的规定，招投标程序开始前，双方进行实质性磋商甚至签订了协议，当然属于“先定后招”的实质性磋商行为，是对《招标投标法》更为严重的违反。根据举重以明轻规则，当事人签订的标前合同违反了法律的效力性强制性规定，应当无效。
对于该观点，对于非必招工程，双方一旦选择了招投标方式确定合同的签署，就应受制于招投标法的规制。法律在保障市场自由价值的同时也应该维护正常的交易秩序，因此，标前合同的签署破坏了招投标秩序，损害了国家、集体或者第三人利益，认定标前合同无效符合法律的公平正义。
最高院在（2021）最高法民终425号案中，一审法院（安徽高院）认为：“案涉工程无论是否为必须进行招投标项目，如果进行招投标，则必须遵守《招标投标法》的相关规定。金利公司对案涉工程实际进行了招投标，中太公司参与投标并中标，但在中太公司中标前，金利公司已与中太公司签订多份施工合同，对工程的实质性内容不仅进行约定，还进行了实际施工，属串通投标，中太公司的中标无效，双方在招投标前签订的合同亦属无效。”最高院维持了安徽高院认定的观点。
最高院在（2019）最高法民终1788号案中，认为：“和泰公司在招投标（2012年10月18日）之前就已经就本案工程与建投公司于2012年7月31日签订《建设工程施工合同》，中标通知书明确为固定价合同，而《建设工程施工合同》明确为三类工程预结算加经济签证的可调价格合同方式确定。……案涉商品房不属于必须招投标项目，虽然建投公司是在前施工人退场后进场施工，但和泰公司对此进行招投标，表明其自愿接受招投标法的规定，和泰公司与建投公司明招暗定，违反了相应招投标强制性法律规定，故双方当事人签订的《建设工程施工合同》为无效合同。”
最高院在（2019）最高法民申4527号案件中，一审法院黑龙江高院认为：“新陆公司进场施工后，先签订第一份合同，后履行招投标程序又于2012年6月18日签订第二份合同。无论案涉工程是否为必须进行招投标的项目，只要双方当事人采取招投标的形式签订合同，即应受到《招投标法》中相关规定的约束。鉴于本案存在未招先定等违反法律禁止性规定的行为，违反《招投标法》第四十三条、第五十五条等规定，中标无效，双方所签两份合同亦无效。”最高院予以维持黑龙江高院判决。
除了最高院上述案例认为合同无效外，亦有地方高院规定认为无效。比如，《四川省高级人民法院、重庆市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月28日公布）第12条规定：“在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。”
（二）标前合同和标后合同均有效的观点
《民法典合同编通则解释》第14条第3款规定：“当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。”在非强制招投标的情形下，标前合同并不存在应招投标而未招投标的问题，如无其他无效情形，该合同应属有效。在私下签订合同后又经过招投标程序签订中标合同的，则应区分中标合同是否是当事人的真实意思表示：如果中标合同非双方真实意思表示的，根据《民法典》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，则中标合同无效，但因当事人事先签订的标前合同有效，此时应将标前合同作为结算工程价款的依据；如中标合同系双方真实意思表示的，此时前后两份合同均有效，在后的合同视为对之前合同的变更，故应以在后签订的中标合同作为结算工程价款的依据。[1]
比如，在最高院（2019）最高法民终314号案中，最高院认为：“案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。……《框架协议》（招标前签署的）、927合同（招标后签署的）系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。”在该案中，最高院对于标前合同、标后合同的效力均进行了肯定。
（三）标前合同有效，标后合同无效的观点
司法实践中还存在“标前合同有效，标后合同无效”的司法判例。
比如，在最高院（2015）民申字第11号案件中，最高院认为：“本案中双方当事人共签订了两份施工合同，第一份施工合同《建筑工程协议》（标前合同）合法有效。根据《招标投标法》第三条以及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项的规定，本案诉争建设项目不属于法定的必须进行招标的工程建设项目，且三建公司具备与承揽的讼争工程项目相适应的法定资质等级。因此，双方自主签订《建筑工程协议》并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，因此依法认定该协议有效。……对于第二份施工合同《建设工程施工合同》（标后合同）因当事人双方的招投标行为明显存在串通行为而无效。”另外，最高院（2019）最高法民终273号、（2019）最高法民申3724号案中，亦持该观点。
实践中存在非必须进行招标项目中，当事人基于真实意思表示订立建设施工合同后，为了办理施工许可证等施工手续，应对当地行政主管部门程序性要求进行了招投标合同备案，此时招投标程序中当事人意思表示不真实，依照《民法典》第146条第1款规定，行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，故招投标行为无效，但是并不影响标前合同的效力。《杜万华大法官民事商事审判事务演讲录》一书认为：“如果工程项目不是《招标投标法》所规定的必须进行招投标的项目，建设方与施工方在招投标之前自行协商订立的合同是有效合同，因为只有必须进行招投标的合同才禁止建设方与施工方在招投标之前进行实质磋商。”
据此，对于非必招工程，如果发承包双方先私下签订合同，再经招投标签订中标合同的，就形成标前合同有效、中标合同无效的情形，有别于必招工程标前合同标后合同均无效的情形。正因如此，《建工解释》第23条规定的是“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持”,并未否定招投标前自愿签订的施工合同的效力。[2]
三、结语
关于标前谈判对合同效力的影响，除了应区分项目是否为法定必招项目外，还应分析标前谈判是否为投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，以及该行为是否影响中标结果。一般来说，对于必招项目，标前谈判签署合同以及通过招投标后续签署标后合同的，均属于无效合同。对于非必招项目，合同效力尤其是标前合同效力，司法实践尤其是最高院存在不同观点，不过，结合《建工解释》第23条的规定，并未否定标前合同的效力。笔者认为，在认定施工合同效力时，应尽量缩小无效的适用范围，通过招投标法性质的分析，对于非必招项目标前合同效力的判断，应以是否损害国家利益、社会公共利益及公共安全为视角进行认定。
参考文献：
[1]潘军锋：《建设工程价款结算审判疑难问题研究》，载《法律适用》2019年第5期
[2]邬砚：《规则重构-建设工程施工合同纠纷裁判路径总梳理》，法律出版社，2024年2月第1版第146-147页
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