挂靠人权利主张的法律路径
2026-06-11
导语
笔者此前曾以《以挂靠人请求权基础探究“区分发包人是否知道挂靠”的必要性》一文，对挂靠人的请求权基础及“区分发包人知情”问题进行了初步探讨。随着研究的深入，笔者对部分观点进行了反思与修正，现就修订后的认识与补充内容，形成本文，与各位同仁一同探讨。
主要修订如下：
其一，请求权基础定性的调整。 前文将合同无效后的“财产返还”与“折价补偿”直接定性为不当得利返还。经进一步审视，该定性在学界存在分歧。因此，本文不纠缠于该定性之争，而是回归《民法典》第一百五十七条及《民法典总则编司法解释》第二十三条作为规范基础——无论其是否认定为不当得利，均不影响前述法条在挂靠人权利主张问题上的适用。
其二，在发包人知情与不知情的金额计算上，由“单一模式”扩展为“双路径比较”。 前文主张在发包人明知挂靠时，必须扣除借用资质费，理由在于防止挂靠人因合同无效而获得超过合同有效时的利益。但随着思考的深入，笔者注意到，若扣除借用资质费，则发包人反而因合同无效获得了较合同有效时更多的利益，同样有违公平。因此，本文在保留“扣除借用资质费”思路的基础上，补充提出了“不扣除借用资质费”的另一种思路，形成双路径比较：前者（扣除借用资质费）侧重于遏制挂靠行为、提高违法成本；后者（不扣除借用资质费）侧重于平衡双方利益、便于裁判操作。两种路径各有侧重，供实务参考与进一步讨论。
其三，Part5补充了挂靠人权利主张的程序路径与实体边界问题。具体包括：被挂靠人先提起诉讼时挂靠人的程序介入方式（有独三路径与另行起诉路径）；案件审结后挂靠人的救济路径（第三人撤销之诉的相关问题）；挂靠人与被挂靠人对下游分包分供方的连带责任问题；挂靠人能否主张建设工程价款优先受偿权的处理等。这些程序与实体问题的探讨，是对前文理论框架在司法适用层面的延伸与检验。
以上修订，力求使论证更加周延，理论与实践更加贴合。不妥之处，敬请方家批评指正。
一、现状困境--立法空白及裁判分歧
（一）现状观察
• 裁判标准尚待统一：关于挂靠人如何主张权利，现行立法与司法解释尚未给出明确指引，学界存在不同观点，司法实践中的裁判标准亦不尽一致。不同法院，甚至同一法院的不同法官，对同类案件的处理结果可能存在差异：有的支持挂靠人直接向发包人主张工程款，有的则限定其仅能向被挂靠人主张。此种分歧不仅给当事人带来困惑，也对司法裁判的统一性提出了挑战。
• 非正式规定的参考价值：最高人民法院民一庭于2022年1月7日通过微信公众号公布了法官会议观点[1]，确认在发包人明知的情形下，挂靠人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。该意见为实践提供了重要参考，但并非正式法律文件，且未涉及发包人不知情时的权利救济问题，因此留下了进一步探讨的空间。
• 《建工解释二（征求意见稿）》的探索与可完善之处：2025年11月23日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称《建工解释二（征求意见稿）》），试图填补这一领域的空白，体现了立法部门积极回应实践需求的态度。不过，从学理角度观察，该征求意见稿在责任主体的设置上似有可进一步推敲之处，或存在逻辑衔接上的完善空间。
（二）根源诊断
笔者认为，造成上述困境的根本原因之一，在于对挂靠人请求权基础这一核心问题，尚缺乏深入的系统性剖析。
二、理论根基--挂靠人请求权基础的探讨
特别说明：从《建工解释二（征求意见稿）》的内容来看，其所涉及的挂靠情形限于狭义范畴，即“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程”的情形。本次探讨亦在此限定范畴内展开。
（一）两份基础合同无效
挂靠施工模式通常涉及两份基础合同：
1.挂靠人与被挂靠人签订的《挂靠合同》；
2.挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的《施工合同》。
这两份合同均因违反法律强制性规定而可能认定为无效，分析如下：
其一，《挂靠合同》约定挂靠人借用被挂靠人资质承揽工程，被挂靠人收到发包人工程款项后，扣除借用资质费（行业内习惯称“挂靠费”），将余款转付挂靠人。建筑工程领域要求承建单位具备相应施工资质，旨在确保工程质量安全，维护社会公共利益及发包人权益。此类合同可能涉及滥用民事权利、恶意串通损害社会公共利益及发包人利益的问题，违反《民法典》第一百三十二条[2]，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（下称《民法典总则编解释》）第三条[3]及《民法典》第一百五十四条[4]，应认定无效，挂靠人与被挂靠人之间自始不存在约定的债权债务关系。
其二，《施工合同》约定被挂靠人进行工程建设，发包人向被挂靠人支付工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释一》）第一条[5]第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效”之规定，该合同同样无效，被挂靠人与发包人之间亦自始无约定的债权债务关系。
（二）初步结论
两份基础合同均无效，意味着三方法律关系自始欠缺有效的合同基础，三方之间不存在约定之债。在此情形下，挂靠人的请求权基础或许需要诉诸法定之债，即依据《民法典》第一百五十七条[6]、《民法典总则编司法解释》第二十三条[7]，主张合同无效或合同不成立后的“财产返还”与“折价补偿”。
合同无效或不成立后的“财产返还”与“折价补偿”，本质是对履行无效或不成立合同所获利益的返还，其性质属于《民法典》第九百八十五条[8]规定的不当得利返还（参见《最高人民法院〈民法典合同编通则解释〉理解与适用》第281页）。据此，挂靠人的请求权基础为不当得利返还请求权。
当然，也有观点认为合同无效或不成立后的“财产返还”与“折价补偿”不属于不当得利返还。该定性争议对后续探讨并无实质影响——后续分析的规范基础是《民法典》第一百五十七条与《民法典总则编司法解释》第二十三条，无论其是否被认定为不当得利，均不影响相关法条的适用。
（三）对可能质疑的回应
针对上述思路，可能有如下疑问：就《建工解释一》第一条规定的规范基础而言，该条虽明确借用资质签订的施工合同无效，但此仅为司法解释之规定。若发包人明知挂靠，则《施工合同》因构成虚假意思表示而无效；但若发包人并不明知挂靠，认定《施工合同》无效的上位法依据为何？若《施工合同》有效，挂靠人的请求权基础又是什么？
对此，笔者倾向于认为：被挂靠人自始缺乏承揽工程的真实意思，构成欺诈。在民法典体系下，发包人请求撤销之前，确实难以否定施工合同的效力。然而，施工合同有效与否，对挂靠人请求权基础的影响或许并不如想象中那么大。具体而言：
1.即便施工合同有效，因被挂靠人未实际履行施工义务，其亦无权依据该合同向发包人主张工程款。
2.挂靠人与发包人之间始终不存在合同关系，自无约定之债可言。因此，挂靠人的请求权基础仍需诉诸法定之债，即不当得利返还。
三、责任主体--对“是否区分发包人知情”的再审视
（一）发包人明知挂靠时的责任主体
如果发包人明知挂靠，可能表现为缔约时或履约中知情，并明示或默示许可。此时可以认为发包人承诺[9]与挂靠人形成了事实上的施工合同关系[10]。但因挂靠人无施工资质，依据《建工解释一》第一条第（一）项[11]“承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效”之规定，该事实合同仍属无效合同。因此，事实合同虽成立但无效。
《民法典》第一百五十七条[12]规定“民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿”。
据此，合同无效后，发包人须在“因该行为取得财产”或“因该行为取得财产折价金额”范围内向挂靠人承担返还责任。
（二）发包人不明知挂靠时的责任主体
如果发包人不知挂靠，但事实上，挂靠人投入人工、材料、机械进行施工，则：
1.被挂靠人虽与发包人签署了《施工合同》，但并未履行合同，无权依据《施工合同》向发包人主张折价补偿；
2.挂靠人与发包人之间无合意，无要约与承诺，合同不成立。但发包人因挂靠人的施工，已取得工程，依据《民法典总则编司法解释》第二十三条[13]规定“民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条”，合同不成立情形下，挂靠人仍应有权向发包人主张返还“因该行为取得财产”或“因该行为取得财产折价金额”。
（三）发包人返还范围（受益范围）
因施工过程中，发包人已经向被挂靠人支付了部分工程款，因此在挂靠人主张权利时，发包人实际所获财产范围为：“工程项目-发包人已付被挂靠人工程款”。因工程无法原物返还，应折价补偿。故，发包人返还范围（受益范围）应确定为：“工程折价金额-发包人已付被挂靠人工程款”。
另说明：《挂靠合同》无效，被挂靠人基于该合同履行所获财产的范围为：“发包人已付被挂靠人工程款- 被挂靠人已转付挂靠人工程款”，因此被挂靠人应在此范围内向挂靠人返还。司法实践及《建工解释二（征求意见稿）》第四条第一款[14]均倾向于认定借用资质费属于违法费用，被挂靠人无权获得。因此，前述返还范围中不应扣除借用资质费。
（四）初步结论
发包人作为实际受益人的客观地位及受益范围、挂靠人实际施工的事实不因发包人主观认知而改变，发包人受领工程所获利益与挂靠人投入损失之间存在直接因果关系。因此，在责任归属的确定上，区分发包人是否明知或许并无必要——无论知情与否，发包人均应在其受益范围内向挂靠人承担返还责任。
（五）司法案例
以下最高院案例均印证此点：在挂靠人直索发包人的最高院案件中，均未将“发包人明知”作为审查要件，而是直接认定挂靠人有权向发包人主张折价补偿。
四、工程折价金额确定--区分发包人知情与否的必要性
（一）为何必须区分
发包人是否参与违法，可能会影响其应承担的责任成本。如果发包人知道或应当知道挂靠施工，本质上反映其参与了违法施工。若其参与违法，应承担更高的违法成本，其支付的折价补偿金额应高于未参与违法施工时的金额。以下尝试提出两种思路，供进一步探讨。
（二）思路一：从适当平衡各方利益的角度
公式一：发包人明知挂靠时的工程折价金额
发包人明知挂靠的情形下，工程折价金额可按“《施工合同》约定工程价款”确定。
法律原理：
发包人明知时，与挂靠人构成事实合同关系，该合同虽无效，但成立。因发包人明知书面《施工合同》系挂靠人借用资质签订，仍同意由挂靠人继续履行，可认为其以行为表明认可事实合同的工程价款按“《施工合同》约定”执行。因此，在事实合同中，发包人与挂靠人就工程价款存在约定。依据《民法典》第七百九十三条第一款[15]规定，事实合同无效，可“参照合同关于工程价款的约定”，即“《施工合同》约定工程价款”，确定工程折价金额。
公式二：发包人不知挂靠时的工程折价金额
发包人不知挂靠的情形下，工程折价金额可按“《施工合同》约定工程价款 - 利润 - 部分企业管理费”来确定。
法律原理：
发包人不知情时，与挂靠人之间不存在要约与承诺，双方就工程价款未达成任何约定，缺乏《民法典》第七百九十三条第一款所规定的“参照关于工程价款的约定”确定工程折价金额的基础，需适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第二十四条第一款[16]，以“认定合同不成立之日工程的市场价值或其他合理方式”计算工程折价金额。
我国建筑行业中，施工合同约定的工程价款通常以市场价或政府指导价为基准下浮一定比例计算。因此，挂靠人借用资质签订的书面《施工合同》中工程价款通常低于市场价，若按市场价值计算反而可能对不知情的发包人不公。因此，可考虑采用“其他合理方式”计算工程折价金额。
住房和城乡建设部、财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条规定“建筑安装工程费用项目按费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。据此，工程折价金额可考虑定为“《施工合同》约定工程价款 - 利润 - 部分企业管理费”，理由如下：
1.合同不成立后的折价补偿，本质上是对成本补偿。但因挂靠人管理能力欠佳，其实际支出的成本或许高于施工合同约定价款，远超预期成本。所以，最终确定的折价补偿金额不应依据实际成本，而应按照预期成本（参照施工合同约定的成本）来确定，才符合公平原则。 合同约定的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、规费和税金等属于投入的成本费用，而“利润”非投入成本费用，不应计入工程折价金额。
2.《施工合同》约定工程价款中的“企业管理费用”，是发包人基于对被挂靠人施工资质信赖，从而对其管理能力认可后所愿意支付的价款。然而，挂靠人缺少相应资质，发包人有理由认为其管理能力可能不及被挂靠人，故可考虑将“企业管理费用”酌减。具体扣减金额，可由法官结合挂靠人提供的管理费用实际支出证据及工程质量，进行自由裁量。
（三）思路二：从加强遏制挂靠行为的角度
公式一：发包人明知挂靠时的工程折价金额
发包人明知挂靠的情形下，工程折价金额可考虑按照“《施工合同》约定工程价款 - 借用资质费”确定。
法律原理：
若直接按思路一的“《施工合同》约定工程价款”确定工程折价金额，则挂靠人从被挂靠人及发包人处所获总额——“《施工合同》约定工程价款”，将超过《施工合同》《挂靠合同》有效情形下挂靠人有权获得的总额——“《施工合同》约定工程价款 - 借用资质费”。这意味着，挂靠人基于合同无效获得的利益可能超过合同有效时的可得利益，不利于遏制挂靠行为。
但如果扣除借用资质费，相当于发包人因合同无效反而获得了比合同有效更多的利益。因此，借用资质费扣与不扣，都可能出现一方因合同无效而获益的情形。
从遏制挂靠的现实考量来看，增加挂靠人的违法成本（即在折价补偿中扣除全部借用资质费）或许更能起到遏制挂靠的作用。同时，挂靠人作为理性市场主体，缔约时已核算成本，其预期的工程成本投入通常不会超过“《施工合同》约定工程价款 - 借用资质费”。因此，在这种思路下，将工程折价金额确定为“《施工合同》约定工程价款 - 借用资质费”或许是一个可供参考的方案。
此外，《民法典》第七百九十三条第一款仅规定“可参照”合同约定确定工程折价金额，而非“应参照”。在维护公共利益、遏制挂靠的角度下作此调整，或许并不违背该规定。
公式二：发包人不知挂靠时的工程折价金额
发包人不知挂靠的情形下，工程折价金额可考虑按照“（《施工合同》约定工程价款 - 利润）×（1 - 借用资质费/《施工合同》约定工程价款）- 部分企业管理费 ”来确定。
法律原理：
基本原理与思路一中的“公式二”类似，但因上述“公式一”中发包人明知时，工程折价金额按“《施工合同》约定工程价款 - 借用资质费”确定；在发包人不明知时，工程折价金额可能需要在此基准基础上进一步下调。因此，建议工程折价金额按照“（《施工合同》约定工程价款 - 利润）×（1 - 借用资质费/《施工合同》约定工程价款）- 部分企业管理费”确定，理由如下：
1.“企业管理费用”酌减、“利润”全部扣除的理由，同思路一中的“公式二”理由。
2.挂靠人既然签订《施工合同》《挂靠合同》，可以为其认可按照“约定工程价款 - 借用资质费用”占“约定工程价款”的比例，来计算物化工程的投入成本费用，即按照“（《施工合同》约定工程价款中的人工费 + 材料费 + 施工机具使用费 + 企业管理费 + 规费 + 税金）×（1 - 借用资质费/《施工合同》约定工程价款）”计算，简化后公式为“（《施工合同》约定工程价款 - 利润）×（1 - 借用资质费/《施工合同》约定工程价款）”。由此计算得出的投入成本费用，可以视为挂靠人预期的工程折价金额。
此外，上述公式中的利润、企业管理费均可由专业造价机构分别计算。即便《施工合同》为固定总价合同，或者为无详细单价取费表、无法直接依据清单单价计算的合同，也可参照《建工解释二（征求意见稿）》第十一条[17]的按比例折算方式分别计算（相当于进行两次计算：首先按比例折算出利润和企业管理费，其次按照公式二计算工程折价金额）。因此，这一确定工程折价金额的方案，在司法实践中或具备一定的可操作性。
公式二数额必然小于公式一
公式一：发包人明知情形
工程折价金额 = A - B
公式二：发包人不知情形
工程折价金额 = (A - D) × (1 - B/A) - E； 简化后为：A-B-D×(1-B/A)-E
A = 约定工程价款
B = 借用资质费
D = 利润（非投入，应扣除）
E = 部分企业管理费（酌减）
由此可知，公式二数额必然小于公式一，即发包人不明知情形下支付的折价补偿金额必然小于明知情形下支付的金额。
（四）小结
若更强调严厉打击违法挂靠行为，思路二可能更能提高挂靠人的违法成本，倒逼挂靠主体主动放弃违法挂靠模式；若更侧重于平衡双方过错、兼顾实际投入与裁判计算的便利性，则思路一或许更为合适，更有利于提升裁判效率，但这种处理方式客观上可能弱化对挂靠行为的遏制力度。两种思路各有利弊，值得进一步探讨。
五、司法适用--挂靠人权利主张的程序路径与实体边界
以下仅针对司法实践中较为复杂且争议较大的几个程序及实体问题，展开初步探讨。
（一）程序路径问题：被挂靠人先诉发包人，挂靠人如何介入？
司法实践对这一问题的处理较为多样，以下仅在本文的理论框架下尝试分析。
核心理论前提
基于前述分析，被挂靠人仅系“资质外壳”，未实际履行施工义务，对发包人不享有折价补偿请求权；挂靠人作为实际施工人，投入了全部人工、材料、机械，系工程利益的实际受损方，对折价补偿款享有独立的实体权利。据此，挂靠人应具备独立请求权。
其一，案件审理阶段：挂靠人的诉讼路径
路径一：以有独立请求权第三人身份参加诉讼
依据《民事诉讼法》第五十九条第一款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”的规定，挂靠人可作为有独立请求权的第三人，申请参加被挂靠人诉发包人的案件，向发包人提出独立的诉讼请求。此路径下，挂靠人可直接主张其对折价补偿款的实体权利，诉讼效率较高。
路径二：另行起诉发包人
挂靠人亦可另行向发包人提起诉讼。但需注意：发包人通常会在先诉中披露后诉的情况，而两案均以“是否存在挂靠关系”为关键事实。相较而言，后诉可能更有利于查明挂靠事实——挂靠人为支持其主张，必将积极举证证明挂靠关系的存在；而在先诉中，被挂靠人出于自身利益的考量，通常不会主动披露挂靠关系。因此，先诉案件或许应考虑中止审理，待后诉审结后再行恢复，以避免事实认定上的冲突及裁判矛盾。
其二，案件审结后：挂靠人的救济路径
若案件已审结，且审理过程中未披露挂靠关系，判决发包人向被挂靠人支付折价补偿款，挂靠人应如何救济？
唯一救济路径：第三人撤销之诉
挂靠人应依据《民事诉讼法》第五十九条第三款[18]提起第三人撤销之诉，请求撤销原判决。
此外，在第三人撤销之诉中，挂靠人只能请求撤销原判、确认其享有权利，不能直接请求给付；原判决撤销后，挂靠人需另诉发包人请求给付。
关于法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）第120条的限制问题：
《九民会议纪要》第120条[19]规定，一般债权人原则上不得提起第三人撤销之诉，仅在三种例外情形下可予准许：（1）享有建设工程价款优先受偿权等特殊保护债权；（2）因生效裁判导致债权人撤销权不能行使；（3）有证据证明裁判文书主文确定的债权内容虚假。
依此规定，若挂靠人不具备上述三种情形（如挂靠人不享有建设工程优先权，且不存在虚假诉讼），则可能面临起诉障碍。然而，笔者认为，该限制或许不应适用于有独立请求权的第三人，理由如下：
第一，从举轻以明重的角度考虑。有独三主张的是对原判决确定之债权或物权的独立请求权，其认为原判决的权利义务归属错误，损害系直接损害；而《九民会议纪要》第120条第（2）（3）项所保护的一般债权人，其损害系间接损害。直接损害的救济需求显然高于间接损害，既然间接损害在特定情形下尚可救济，直接损害更不应受限。
第二，从规范目的解释的角度。从最高院《九民会议纪要理解与适用》的表述来看，第120条的三项限制本意在于限制无独立请求权的第三人，防止一般债权人滥用第三人撤销之诉冲击生效裁判的稳定性。有独三基于独立实体权利提起诉讼，与无独三基于利害关系参加诉讼，二者的制度功能有所区别，不宜混为一谈。
因此，作为有独三的挂靠人，或许均可以提起第三人撤销之诉，不受《九民会议纪要》第120条三项例外的限制。如果这一路径能够打通，将为挂靠人维护自身实体权利提供更加通畅的救济通道。
质疑1：挂靠人能否对先诉判决申请再审？
这或许不仅是挂靠人面临的问题，而是所有有独三都可能遇到的问题。换一种问法：未参加在先诉讼的有独三，是否能够对先诉判决申请再审？
笔者认为，在当前法律框架下可能不可行：
《民事诉讼法》第二百一十条[20]仅赋予“当事人”申请再审的权利；
《民事诉讼法》第二百三十八条[21]仅赋予对执行标的提出异议的案外人申请再审的权利；
《民诉法解释》第四百二十条[22]仅赋予必要共同诉讼人申请再审的权利。
未参加诉讼的有独三既非当事人，亦非执行异议案外人，更非必要共同诉讼人，故无权申请再审。
这也从反面印证了：在《民事诉讼法》第五十九条已明确赋予有独三提起第三人撤销之诉权利的情况下，《九民会议纪要》作为非正式法律渊源，若对有独三的权利加以限制，可能造成部分有独三陷入无任何法定救济途径的困境。
至于是否应另行赋予“未参加诉讼的有独三”再审权利，笔者认为或许并无必要：《民事诉讼法》第五十九条已明确赋予有独三第三人撤销之诉的救济途径，且司法实践中提起第三人撤销之诉的门槛通常低于进入再审的门槛，更有利于有独三维权。
质疑2：能否将挂靠人与被挂靠人认定为必要共同诉讼人进而申请再审？
有观点认为，可依据《民诉法解释》第五十四条[23]将挂靠人与被挂靠人认定为必要共同诉讼人，从而赋予其再审申请权。笔者对此持保留态度，理由如下：
1.第五十四条仅规定“挂靠人和被挂靠人为被告时”可作为共同诉讼人，并未规定二者为原告时的情形，规范适用范围有限。
2.挂靠人主张权利的基础在于其对工程款享有独立请求权，而非与被挂靠人共有该权利。其本质身份是有独三，救济路径应在有独三制度框架内解决，而非牵强适用必要共同诉讼规则。
质疑3：案件审结后，挂靠人能否直接请求被挂靠人支付工程款？
在本文的理论框架下，被挂靠人仅负转付义务，不负支付义务。若发包人已履行部分判决义务，但被挂靠人未向挂靠人转付的，挂靠人可请求被挂靠人支付未转付部分；对于发包人尚未履行的判决部分，挂靠人无权要求被挂靠人垫付支付。
若被挂靠人怠于执行在先判决，挂靠人应通过第三人撤销之诉撤销原判决，再另行起诉发包人主张工程款，要回属于自身的债权，从而排除“被挂靠人怠于执行”的情形。若挂靠人错过了《民诉法解释》第二百九十条[24]规定的提起第三人撤销之诉的六个月期限，则后果应由挂靠人自行承担。
这种程序的复杂性与实施难度，或许更能促使挂靠人及时在诉讼审理阶段以有独立请求权第三人的身份主张权利。
质疑4：挂靠人提起第三人撤销之诉，在先判决撤销后，已执行部分是否需回转？
笔者认为可能无需执行回转。可以在撤销判决中直接查明已实际履行金额，并明确该部分不再回转。挂靠人可直接另行起诉被挂靠人转付该笔款项，无权就该部分再向发包人主张权利。挂靠人仅有权就发包人尚未支付的部分另行起诉。
如此处理，既简化了诉讼流程，也避免了重复主张权利导致的利益失衡，避免了发包人无法执行回转的风险，与本文中“被挂靠人承担转付义务”的核心逻辑一致，也符合“挂靠人对发包人请求总额中应扣减已付被挂靠人款项”的逻辑——此处的“已付”不仅包括诉讼前支付，亦涵盖诉讼中、诉讼后及执行中的各种形式支付。
这一方案在理论上似乎较为理想，但需说明的是，在现行法律框架内，在撤销判决中“明确已履行金额不再回转”这一表述，实践操作中可能存在一定难度：一方面，原判撤销后，依据被撤销文书执行的部分在法律上仍然有效，在法理上较难解释；另一方面，已执行部分的处理是否属于撤销判决的裁判范围，目前缺乏明确的法律规定，法院可能较为谨慎。因此，挂靠制度的完善，不仅依赖实体法的健全，可能还需同步推进程序法方面的创新。
（二）实体义务边界问题：挂靠人借被挂靠人名义签订分包分供合同，分包分供方能否要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任？
司法实践对此存在分歧
观点一：依据《民诉法解释》第五十四条“以挂靠形式开展民事活动，当事人要求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，认为挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，应就分包分供债务承担连带责任；
观点二：因《民诉法解释》仅为程序法，缺乏实体法关于连带责任的明确规定，认为分包分供方仅能向合同相对方（被挂靠人）主张权利。个别法院甚至以“挂靠人与被挂靠人形成代理关系”为由，仅判决被挂靠人承担责任——该理由似乎值得商榷：在挂靠人与被挂靠人均明确认可挂靠关系的情况下，法院仍强行认定委托代理关系，可能与客观事实不符（这一个别法院的观点，也是《建工解释二（征求意见稿）》第六条[25]所持的立场）。
笔者认为
无论依据现行法律框架还是本文的理论思路，挂靠人与被挂靠人均应对分包分供方承担连带责任，理由如下：
其一，程序法与实体法的衔接解释
尽管“连带责任”须以实体法明确规定为前提，且《民诉法解释》第五十四条仅为程序规定，但既然该条将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人，即意味着二者需共同承担责任。最高院在《民诉法解释理解与适用》中亦明确，第五十四条“以挂靠形式从事民事活动”涵盖所有民事活动，且明确挂靠人与被挂靠人承担连带责任。
其二，权利义务对等原则的内在要求
依据本文的理论，被挂靠人无权向发包人主张工程款，只有挂靠人拥有该权利。若仅判决被挂靠人向分包分供方承担责任，可能会造成权利义务的失衡：挂靠人对分包分供不承担支付责任，却有权向发包人请求工程款；被挂靠人对分包分供承担责任，却无权向发包人请求工程款。这种失衡可能导致：被挂靠人仅收取少量管理费，却要承担巨额的分包分供债务；挂靠人掌控全部工程款，却无需承担下游债务。
挂靠人作为实际施工主体，本就应当承担施工过程中产生的分包分供债务的最终清偿责任；被挂靠人对分包分供方的连带责任，系基于其违法出借资质的惩罚，属于法定责任，不以受益范围为限，同时还能促使其在向挂靠人转付前先保障分包分供款项的支付。
因此，判决“连带责任”，既符合权利义务对等原则，也有助于保障分包分供方的利益。
其三，保障分包分供代位权路径的要求
若仅判决被挂靠人向分包分供方承担责任，在被挂靠人无财产可供执行时，分包分供方可能陷入无法行使代位权的困境：
1.无法对发包人提起代位权诉讼（被挂靠人对发包人无工程款请求权）；
2.无法对挂靠人提起代位权诉讼（被挂靠人在支付分包分供款项后，针对其实际损失才可向挂靠人索赔，届时才对挂靠人享有到期债权；在履行判决之前并无实际损失产生，对挂靠人无债权）。
若判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任，则在发包人尚未付清工程款的情况下，挂靠人对发包人享有折价补偿（不当得利返还）请求权。在挂靠人、被挂靠人均无财产清偿时，分包分供方可依法对发包人提起代位权诉讼，直接请求发包人在欠付工程款范围内清偿债务，一次性实质化解连环债务纠纷，减少诉累。
综上，笔者认为，《建工解释二（征求意见稿）》第六条或许也有进一步完善的空间，值得立法者在正式出台时予以关注。
（三）实体权利边界问题：挂靠人能否向发包人主张建设工程价款优先受偿权？
其一，发包人明知挂靠的情形：挂靠人可能享有优先受偿权
依据《建工解释（一）》第三十五条[26]、第三十八条[27]、第三十九条[28]，建设工程价款优先受偿权的享有不以施工合同有效为前提（这一点已在司法实践中基本达成共识），仅以“与发包人存在订立施工合同的合意”且“工程质量合格”为要件。
在发包人明知挂靠的情形下，其与挂靠人之间形成事实上的施工合同关系（即存在施工合意），仅因挂靠人无资质导致合同无效。若工程质量合格，挂靠人似乎符合上述司法解释规定的优先受偿权条件，理论上应享有优先受偿权。
其二，发包人不知挂靠的情形：可能暂不享有优先受偿权
依本文的理论思路，发包人不知挂靠时，其与挂靠人之间无合意、无要约与承诺，施工合同不成立（或未订立）。在现行法律及司法解释框架下，挂靠人可能缺乏“与发包人订立施工合同”的形式要件，暂无权主张优先受偿权。
此种认定有利于保护善意发包人的利益，且可通过降低挂靠人预期收益，在一定程度上抑制挂靠行为，与本文Part 4中“发包人不知情时返还金额应低于明知时”的价值取向一致。
然而，上述结论面临一个深层的法益冲突：
建设工程价款优先受偿权的立法目的在于保护农民工等弱势群体的权益。在挂靠施工模式下，挂靠人需与被挂靠人就下游分包分供债务承担连带责任（见前述分析）。若挂靠人不享有优先受偿权，则挂靠人虽可向发包人主张不当得利返还，但该权利仅为普通债权。一旦发包人陷入破产或工程被其他债权人查封，挂靠人下游农民工的权益将难以保障，优先权制度的“保护弱势群体”功能可能实质性落空。
因此，此处存在一个法益抉择的问题：究竟是优先保护善意发包人的利益，还是优先保护农民工等弱势群体的利益？
依《建工解释（一）》第三十五条的文义解释，似乎选择的是前者（保护善意发包人）。但后者或许才是优先受偿权制度真正欲保护的核心法益。
基于上述法益冲突，笔者提出如下实务建议，供参考：
在发包人不知挂靠的个案中，挂靠人可尝试依据优先受偿权的立法目的，提交“农民工向挂靠人索要工资的相关材料”，证明“赋予优先受偿权对于保护农民工权益具有现实必要性”。这一努力或许能为挂靠人争取到一线胜诉机会。当然，此路径的成败高度依赖个案事实与法官的自由裁量，具有较大的不确定性，需要个案具体分析。
（四）延伸问题：挂靠人以被挂靠人名义与发包人完成结算后，能否依据结算金额向发包人主张折价补偿？
笔者认为，结算金额的本质是“施工合同约定价款”的具体确定，仍需回归本文中公式的计算逻辑。若发包人明知挂靠，则按照公式一确定折价补偿金额；若发包人不明知挂靠，则按照公式二确定折价补偿金额。
若发包人不明知挂靠，其仅具有与被挂靠人签订《结算协议》的意思表示，并无与挂靠人进行结算的合意。因此，发包人与挂靠人自始至终未形成有效的结算关系，仍需按照公式二确定挂靠人有权主张的折价补偿金额。
（五）延伸问题：若被挂靠人派驻员工在施工现场参与管理，也无权主张借用资质费吗？
此问题或源于《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》之观点：当建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为而无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合具体个案情形，依据合同目的等因素进行具体判断。若该“管理费”属于工程价款的构成部分，且转包方实际参与了施工组织管理协调工作，则可参照合同约定进行处理；若转包方仅通过转包获取利益，并未实际参与施工组织管理协调工作，在合同无效后主张“管理费”的，不应予以支持。
笔者对上述观点并不赞同。挂靠或转包关系的本质在于，被挂靠人或总承包人并不真正参与工程的实际施工管理，否则就与挂靠、转包的法律定性产生逻辑矛盾。在实际情况中，被挂靠人或总承包人通常会派遣部分人员协助挂靠人或转承包人完成材料制作、配合安全质量检查等辅助性事务，但此类辅助性事务不应被纳入“实质性管理”范畴。
然而，被挂靠人或总承包人在履行无效的挂靠合同或转包合同时，确实支出了部分人员工资，或垫付了税费，该部分工资或税费应被视为被挂靠人或总承包人履行无效合同所产生的损失。针对该部分损失，被挂靠人或总承包人同样可依据《民法典》第一百五十七条主张合同无效后的损失赔偿，最终根据双方的过错程度，确定挂靠人或转承包人应赔偿的金额。同时，在挂靠人或转承包人向被挂靠人或总承包人主张转付款或工程款的案件中，被挂靠人或总承包人可主张将损失赔偿与转付款或工程款进行抵销。
因此，损失赔偿与管理费是两个不同的概念，不可混为一谈。对于被挂靠人的权利保护，应回归法律的基本逻辑——通过《民法典》第一百五十七条的损失赔偿路径，而非通过主张违法的“管理费”约定。
六、对《建工解释二（征求意见稿）》第四、五、六、八条的思考
（一）对第四、五、八条的思考
《建工解释二（征求意见稿）》第四条[29]、第五条[30]、第八条[31]试图延续民一庭2022年的观点，并补充发包人不知情时的处理规则。这一探索值得肯定，但在学习过程中，笔者也注意到其中可能存在一些值得进一步推敲的逻辑衔接问题：
1.关于定性的内部一致性：第五条将挂靠合同定性为“借用合同”。在此定性下，被挂靠人的义务应仅限于出借资质、转付工程款，似乎不应负有支付折价补偿的义务。但第四条又允许挂靠人直接向被挂靠人主张折价补偿款，两者之间可能存在一定的逻辑张力。
2.关于救济途径的平衡性：第四条、第五条规定，在发包人明知的情形下，挂靠人不仅能向被挂靠人主张折价补偿，还能向发包人主张折价补偿。这意味着挂靠人获得的救济途径可能比有效施工合同中的承包人更为优厚。如果这一制度设计最终确立，是否会客观上助长挂靠现象，值得思考。
3.关于代位权路径的适用性：第八条规定挂靠人可行使代位权。但代位权以“享有到期债权”为前提。依据第五条“借用合同”的定性，挂靠人对被挂靠人的债权仅为“发包人已付被挂靠人工程款 - 被挂靠人已转付挂靠人工程款”。若被挂靠人已全额转付，则不存在到期债权，代位权自始不成立。第八条强推代位权路径，实质效果可能仅体现在发包人不知情时，为挂靠人提供了一条向发包人主张款项的路径。既然如此，是否可以考虑笔者此次提出的直接要求发包人支付折价补偿的观点？在确定责任主体时，是否一定要区分“发包人是否知道挂靠施工”？直接要求发包人支付，逻辑上或许更为简明，也可避免诉讼叠加。
最高院或许出于“保护善意发包人”的考虑，试图通过区分责任主体使其免于向非合同相对方（挂靠人）担责。但即便在发包人不知情时，不允许挂靠人直接向发包人主张，被挂靠人仍可向发包人主张，且第八条又允许挂靠人代位诉讼，这可能导致发包人面临双重诉累，所谓的“保护”反而可能成为善意发包人的负担。
而依据笔者提出的理论，发包人不知情时既不增加诉累，又可降低其折价补偿金额，使其获得实在的经济利益保护。补偿金额的降低将使挂靠人获利减少，甚至可能使其无利可图，挂靠行为也或将随之减少。因此，回归合同无效或合同不成立后的折价补偿理论，或许既能真正保护发包人，又有利于遏制挂靠行为。
（二）对第六条的思考
《建工解释二（征求意见稿）》第六条[32]试图借助“代理关系”解决挂靠情形下分包分供款项的支付义务主体问题。然而，该路径在法理与实践层面或存在可商榷之处。
挂靠人与被挂靠人之间并不存在“委托代理”的合意。挂靠的核心在于“借用资质”，而非“委托代理”，二者在主观意思表示及法律关系构造上存在本质差异。在事实为挂靠关系情况下，法律强行将其拟制为委托代理关系，既可能与客观事实相悖，又会导致被挂靠人与挂靠人的权利义务失衡，进而阻碍分包分供的代位救济（详细论述见Part5第（二）部分）。而且，委托代理一般合法，而挂靠明显违法，对违法行为应予以更严厉的打击。
基于此，笔者认为，在《民诉法解释》第五十四条将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人的规范基础上，进一步明确二者对分包分供方承担连带责任，或许比引入代理关系路径更为妥当。建议《建工解释二》正式出台时，对第六条的相关表述予以进一步考量与完善。
七、立法建议--回归法理的简明方案初探
基于前述分析，以下尝试从挂靠人请求权的理论基础出发，提出一个初步的立法建议，供参考：
1.挂靠人有权请求被挂靠人在“发包人已付被挂靠人工程款- 被挂靠人已转付挂靠人工程款”范围内支付（返还）；
2.发包人知道挂靠施工的，挂靠人有权请求发包人在“《施工合同》约定工程价款 - 发包人已付被挂靠人工程款”（思路一）/“《施工合同》约定工程价款 - 借用资质费 - 发包人已付被挂靠人工程款”（思路二）范围内折价补偿；
3.发包人不知挂靠施工的，挂靠人有权请求发包人在“《施工合同》约定工程价款 - 利润 - 部分企业管理费 - 发包人已付被挂靠人工程款”（思路一）/“（《施工合同》约定工程价款 - 利润）×（1 - 借用资质费/《施工合同》约定工程价款）- 部分企业管理费 - 发包人已付被挂靠人工程款”（思路二）范围内折价补偿；
4.被挂靠人无权向发包人主张折价补偿。
5.挂靠人以被挂靠人名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人有权请求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。
此外，《建工解释二（征求意见稿）》将发包人知道挂靠情形的范围限缩为“订立合同时知道或应当知道”，忽略了履约中（如施工中、竣工后或结算时）知道挂靠的情形。建议《建工解释二》在正式出台时，考虑将“知道挂靠”的时间范围适当扩展，以涵盖发包人在任何阶段知道挂靠的情形。
本文仅为学术探讨性质，所表达的观点系基于现行法律框架及理论分析的初步思考，不妥之处，望批评指正。
参考文献：
[1]最高院民一庭于2022年1月7日在其微信公众号上发布法官会议讨论观点：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
[2]《民法典》第一百三十二条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
[3]《民法典总则编解释》第三条 对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。
行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。
构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。
[4]《民法典》第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
[6]《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
[7]《民法典总则编司法解释》第二十三条 民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。
[8]《民法典》第九百八十五条 得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿
[9]《民法典》第四百八十条 承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
[10]《民法典》第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
[11]《建工解释一》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；...
[12]《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
[13]《民法典总则编司法解释》第二十三条 民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。
[14]《建工解释二（征求意见稿）》第四条第一款 建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。
[15]《民法典》第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
[16]《合同编通则解释》第二十四条 合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人请求返还财产，经审查财产能够返还的，人民法院应当根据案件具体情况，单独或者合并适用返还占有的标的物、更正登记簿册记载等方式；经审查财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。
[17]《建工解释二（征求意见稿）》第十一条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。
[18]《民事诉讼法》第五十九条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
[19]《九民会议纪要》120.【债权人能否提起第三人撤销之诉】第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：
（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法 》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；
（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；
（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。
债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。
[20]《民诉法》第二百一十条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
[21]《民事诉讼法》第二百三十八条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
[22]《民诉法解释》第四百二十条 必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百零七条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十一条规定情形的除外。
人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。
[23]《民事诉讼法解释》第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
[24]《民事诉讼法解释》第二百九十条 第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：
(一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
(三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
[25]《建工解释二（征求意见稿）第六条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条（表见代理）或者第五百零三条（无权代理后予以追认）、第五百零四条（表见代表）规定的，人民法院应予支持。
[26]《建工解释（一）》第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
[27]《建工解释（一）》 第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
[28]《建工解释（一）》第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
[29]《建工解释二（征求意见稿）》第四条 建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。
借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理
[30]《建工解释二（征求意见稿）》 第五条 缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。
借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
[31]《建工解释二（征求意见稿）》第八条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。
[32]《建工解释二（征求意见稿）第六条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条（表见代理）或者第五百零三条（无权代理后予以追认）、第五百零四条（表见代表）规定的，人民法院应予支持。
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