建设工程内部承包合同的效力认定标准

2025-12-02

近年来，建设工程行业已告别高增长、高利润模式，在政策合规高压、要素成本倒挂的新背景下，建设工程领域的相关市场主体法律关系愈加复杂，如总承包、专业分包、劳务分包、内部承包、合作经营、挂靠等交织杂糅，这既为市场主体提供了灵活的商业模式，也同时带来承包合同是否合法有效的法律问题。

值此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》发布之际，本文作者根据代理案件的情况及相关地区的司法实践，就建设工程领域内部承包合同的效力认定标准进行探讨，以期为施工企业提供一定的合规建议。

一、内部承包合同效力问题的引出

建设工程领域的内部承包是指施工企业与下属分支机构或职工签订内部承包合同，约定将全部或部分工程交由其施工，分支机构或职工在施工企业的监管下，同时利用施工企业提供的资金、技术、人力等支持进行建设工程项目施工的一种特殊承包方式。在内部承包的模式下，内部承包人在施工过程中自负盈亏、自担风险，故施工企业在生产经营过程中采用内部承包的方式，有利于提升竞争力、企业效益和工程质量。作者曾代理一起建设工程施工合同纠纷，其主要争议焦点之一便是内部承包合同的效力问题，基本案情如下：

甲公司系某市政景观工程的承包人，甲公司承包该工程后，与其在册职工（以下简称“乙员工”）签署《内部承包合同》，约定就该工程以内部承包的方式组织施工建造，并约定乙员工应当按照总工程造价的一定比例支付甲公司管理费，乙员工接受甲公司的管理，严格执行甲公司的工程管理流程和各项制度等。

后双方因工程款发生争议，乙员工向法院起诉，要求甲公司向其支付工程款及逾期付款利息1000余万元。甲公司提出反诉，主张无需向乙员工支付工程款及逾期利息1000余万元，并要求乙员工向甲公司支付工程垫款和管理费100余万元及资金占用损失。

在案件审理中，法院认为案涉《内部承包合同》的效力问题构成本案主要的争议焦点之一，并在判决书中着重论述了《内部承包合同》的效力问题。法院认为，案涉工程施工期间，甲公司与乙员工建立了劳动关系，甲公司为乙员工发放工资、缴纳社会保险，乙员工系甲公司在册员工；甲公司作为案涉工程的承包人，与其在册职工签订《内部承包合同》，将其承包的工程以内部承包的方式交由乙员工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予了一定的支持；因此，案涉《内部承包合同》可认定为企业内部承包合同，合法有效。在此基础上，法院认为应当按照《内部承包合同》约定的工程款计价方法和计价标准结算工程价款，并最终驳回了乙员工的诉讼请求，支持了甲公司的反诉请求。

二、内部承包合同效力认定标准的探析

从作者代理的上述案件可知，内部承包合同的效力可能影响施工企业与内部承包人之间的工程款结算方式与标准，而合同效力问题是厘清合同双方权利义务关系的前提条件，在内部承包合同履行及结算过程中，具有举足轻重的地位。

虽然《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律、司法解释未规定内部承包的相关内容。但是，浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月5日实施）第一条规定：“如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”类似规定还可见于北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条1、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条2、《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》3等。前述地方性司法文件均对内部承包的效力问题进行了规定，认可在满足一定条件下的内部承包合同有效，具体而言，包括以下三个条件：

（一）内部承包人为施工企业的在册职工或下属分支机构

内部承包合同的发包方为施工企业，承包方为施工企业的在册职工或下属分支机构，两者存在管理与被管理的关系。以内部承包人为在册职工为例，司法实践中一般从双方是否存在劳动关系对内部承包人的主体资格进行判断，具体包括：施工企业是否与内部承包人签署劳动合同、是否向内部承包人发放工资、是否为内部承包人缴纳社会保险等。如（2019）最高法民申4783号案件中，最高人民法院认为中城投五局认可其与徐大壮之间并无劳动合同，也未给徐大壮支付工资及缴纳社会保险，因此，其未能证明双方存在劳动关系，对于中城投五局提出的该项申请再审理由（中城投五局与徐大壮之间系内部承包关系）不予采信。

（二）施工企业对工程施工过程及质量进行管理并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持

各省高院之所以规定施工企业需在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，主要是为了防止施工企业假借“内部承包之名”而行“借用资质、转包或违法分包之实”，进而导致施工安全问题、工程质量问题等频出。在内部承包关系中，施工企业将所承包的全部或部分工程交由内部承包人实施，并就项目管理、资源配置、责任承担、资金核算等相关事宜作出安排，同时会对内部承包人设定考核指标，在这个过程中，施工企业在资金、技术、设备、人力等方面一般均有参与并提供支持。而在挂靠、转包或违法分包等法律关系中，施工企业将部分工程交由其他单位或个人实施后，一般不再为工程提供前述方面的支持。

实际上，考察施工企业是否在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，其目的也在于考察施工企业是否实际对施工过程及施工质量进行有效管理。在建设工程领域经常出现的挂靠、转包或违法分包等情形中，施工企业大多仅收取“管理费”而未对内部承包工程进行管理。在内部承包关系中，均要求施工企业对工程进行实质性管理，从而将内部承包与挂靠、转包或违法分包区别开来。施工企业对工程进行管理或给予支持的常见情形包括：（1）施工企业委派其他公司员工进驻项目现场，管理工程；（2）内部承包人遵守施工企业的财务管理制度，并在施工企业的管理与监督下独立核算、自负盈亏；（3）无论工程亏损或盈利，均由施工企业对外垫付材料费、劳务费等工程款；（4）工程施工过程中所需的机械设备等生产资料，属于施工企业所有或承租；（5）施工企业提供部分长期合作的供应商用于内部承包工程；（6）施工过程中，内部承包人遵守施工企业的管理制度与体系，如召开项目班组例会、对内部承包人施工质量、工期、安全文明等问题的罚款等。

在（2021）最高法民申6504号案例中，最高人民法院认为，严某个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严某承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理，并最终认定案涉合同不具有企业内部承包经营性质，属于挂靠行为。又如（2021）最高法民终811号民事二审案件中，最高人民法院认为，张某对工程自主经营，独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏，向中太公司上交承包管理费。依据上述约定，中太公司仅收取承包管理费，张某具体组织进行施工。故在中太公司和张某之间，符合实际施工人借用资质进行施工的特征。

（三）施工企业对外承担权利义务

内部承包是施工企业的一种内部管理方式，内部承包人并不对外承担责任，而是由施工企业对外承担责任。在内部承包模式中，三方主体存在两种法律关系，施工企业（又可称为“承包人”）和建设单位（又可称为“发包人”）之间的建设工程施工合同关系、施工企业和内部承包人之间的内部承包关系，内部承包系施工企业的一种经营模式，仅在施工企业和内部承包人之间具有约束力，内部承包人在开展工程建设过程中对外签署采购合同、租赁设备仪器、招聘工作人员、结算工程款等均需以施工企业名义，由施工企业承担法律责任。内部承包人的行为在法律上属于职务行为，最终法律后果归属于施工企业。如（2023）最高法民再256号民事再审案件中，最高人民法院认定不构成内部承包法律关系的理由之一即“内部承包人”蒲某为该项目实际施工主体、最终责任承担主体。

总的来说，在内部承包法律关系的认定中，上述三个构成要件缺一不可，一般缺少一个要件即有被认定不构成内部承包的法律风险。

如（2023）最高法民终16号案例中，最高人民法院在本院认为中论述道：“某某公司与黄某某签订的《工程项目施工协议书》约定，案涉项目‘由黄某某组织施工，工程实行独立核算，自主经营，自负盈亏’。某某公司未提供证据证明其在案涉项目中进行了投入，并进行了安全、质量及经营管理，也未提供证据证明黄某某与某某公司有合法的人事或者劳动合同关系，某某公司向黄某某支付工资以及购买社会保险等事实。并且，从《工程项目施工协议书》约定内容分析，某某公司主要通过固定收取一定比例的费用获利。故，某某公司与黄某某之间的关系并不符合内部承包经营的基本特征，双方不属于内部承包经营关系。”

又如（2015）民申字第52号案件中，最高人民法院认为，从《内部承包合同》订立的主体来看，陈某与一建建设公司具有劳动关系。从合同内容来看，《内部承包合同》约定：一建建设公司要对涉案工程进行人员、资金支持，对工程分包进行审查，对涉案工程审计和考核后将工程利润作为奖金分配给陈某，结合合同全部内容以及合同实际履行情况，可以认定双方签订的合同符合内部承包合同的特征。最后，从责任承担上来看，孙祥明、谢建明、水利建筑分公司以一建建设公司而不是以陈某为被告诉请工程款，陈某并未以转包人的身份向上述实际施工人承担责任。据此，最高人民法院最终认定陈某与一建建设公司之间成立内部承包关系。

再如（2017）浙民申1262号案，浙江省高级人民法院表示：“卢某与恒尊集团已签订了书面的劳动合同，并在劳动管理部门进行了备案，事实上恒尊集团也为卢某缴纳社保费用，因此，双方间已建立了劳动关系。《内部承包合同》约定及实际履行过程中，恒尊集团在财务、工程施工和技术、施工班子人员等方面进行管理，并不是仅仅将工程承包给卢某施工。同时，双方当事人签订的《内部承包合同》意思表示真实自愿，内容不违反法律强制性规定，因此，二审判决认定该合同为内部承包合同且合法有效，并无不当。”

可见，在司法实践中法院认定内部承包效力时，亦通常围绕三个构成要件展开，施工企业在内部承包关系中应尽量避免要件缺失。

三、内部承包的合规管理建议

在司法实践中，一些法院以“施工企业仅收取固定管理费，未提供劳动合同或社保证明”“未对工程实施进行实质性监管”等为由，直接认定双方为挂靠关系，导致内部承包的合法性基础丧失。为规避该法律风险，施工企业需从以下方面规范内部承包行为：

（一）严格筛选内部承包主体，建立劳动人事关系

内部承包人必须为公司在册职工或合法设立的分支机构；若与公司员工签署内部承包合同，应有劳动合同、工资发放、社保缴纳、任免调动等完整证据链，确保劳动关系与项目施工周期重合，避免“先施工后补劳动合同”的法律风险。另外，施工企业在与内部承包人订立劳动合同时，约定的基本工资应当不低于当地最低工资标准，在工程结束后，双方进行工程款核算时，施工企业亦应当避免要求内部承包人自行承担其工资社保成本，以免影响劳动关系的成立。

（二）施工企业对工程的实质管理与支持

施工企业须对内部承包的工程设立项目管理体系，保留质量、安全、进度等核心管理权；在人财物方面提供必要支持，包括前期或周转资金、设备材料、供应商选择、技术人员配置、现场主要管理人员的任免与监督，确保施工活动体现施工企业的主动性及参与度。

（三）内部承包合同中，避免部分高风险约定

内部承包合同中不宜出现下列高风险约定：内部承包人自备全部启动资金；施工企业不提供任何资金、设备、技术、人力支持；工程款由内部承包人直接与建设单位（发包人）结算；现场人员完全由内部承包人聘用且不受公司任免。该类约定易导致认定双方为转包或挂靠法律关系。

四、小结

建设工程领域的内部承包经营模式，在提升竞争力、企业效益和工程质量的同时，因法律规范衔接不畅、施工企业合规管理缺失等也会导致内部承包关系被认定无效。施工企业需以司法实践为导向，准确把握内部承包有效的构成要件，同时加强内部承包合规管理，才能更好地发挥内部承包的优势。

参考文献及案例：

一、参考文献

[1]王勇.建设工程施工合同纠纷实务解析[M].北京：法律出版社,90-95.

[2]张士顺、褚红军.谈对企业内部承包合同纠纷案件的审理[J].法律适用,1993(4).

[3]尹克、杨长璐、戴军.审理企业内部承包合同纠纷案件的几个问题[J].人民司法,1996(8).

[4]吴明军.企业内部承包合同纠纷的受理问题探析[J].人民司法,2005(11).

二、参考案例

[1]最高人民法院：中城投集团第五工程局有限公司、徐大壮建设工程施工合同纠纷案，（2019）最高法民申4783号民事裁定书。

[2]最高人民法院：中兴建设有限公司、中兴建设有限公司西宁分公司等建设工程施工合同纠纷案，（2021）最高法民申6504号民事裁定书。

[3]最高人民法院：张*、六安金利置业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事案，（2021）最高法民终811号民事判决书。

[4]最高人民法院：四川攀峰路桥建设集团有限公司、蒲贵等合同纠纷案，（2023）最高法民再256号民事判决书。

[5]最高人民法院：山东某某建设集团有限公司、贵州某某房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷，（2023）最高法民终16号民事判决书。

[6]最高人民法院：再审申请人陈某与被申请人重庆一建建设集团有限公司内部承包合同纠纷案，（2015）民申字第52号民事裁定书。

[7]浙江省高级人民法院：卢某与恒尊集团有限公司、浙江邦泰置业有限公司建设工程分包合同纠纷案，（2017）浙民申1262号民事裁定书。

附注：

[1]北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012C〕245号）

五、如何认定建筑企业的内部承包行为？

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

[2]四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）

六、如何认定内部承包？

建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下级分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：

（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；

（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；

（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：

（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；

（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。

[3]《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

八、如何认定内部承包合同关系及其效力？

答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。

审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：

（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；

（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；

（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；

（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；

（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。

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