未经公开竞争程序签订的特许经营协议是否必然无效
2025-11-18
在推动全国统一大市场建设的背景下，公平竞争成为行政协议缔结过程中的核心原则。特许经营作为政府与社会资本合作的重要方式，其程序的合法合规性直接关系到协议的效力和项目的稳定运营。
本文基于司法实践中的协议效力认定、项目可能存在的重大不确定性及补救措施等视角，探讨未经公开竞争程序签订特许经营协议的法律后果及风险防范策略，以供参考适用。
一、特许经营协议效力的司法认定
司法实践中，人民法院对于未经公开竞争程序签订的特许经营协议应当无效的观点较为一致，但并不必然确认协议无效；人民法院在审理此类案件时，通常会基于公共利益并综合考虑多方面因素，适当平衡公共利益与投资者权益。主要情况如下：
1.人民法院对于未经公开竞争程序签订的特许经营协议应当无效的观点较为一致
根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条、第五十三条[1]，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条、第十六条[2]，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条[3]及《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）第十三条第（二）项[4]之规定，行政机关在缔结公用事业特许经营类别的行政协议时，应当履行先契约义务，以公平竞争方式选择特许经营者进行缔约。
根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第十一条、第十二条[5]之规定，人民法院审理行政协议案件，应当对行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查；行政协议存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的重大且明显违法情形（即存在实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形）的，人民法院应当确认行政协议无效；人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。
在行政法律规范方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第九十九条[6]未明确将未经公开竞争程序签订行政协议规定为“重大且明显违法”的情形。在民事法律规范方面，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十条[7]将“违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”明确为涉及交易方式严重违法的违反效力性强制性规定的行为，故根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条[8]之规定，违反招投标等竞争性缔约方式订立的协议无效。
实务中，人民法院存在“行政协议的缔结应遵循依法行政原则。行政机关在缔结公用事业特许经营等类别的行政协议时，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关应履行的先契约义务。通过非公平竞争方式缔结此类行政协议违反了法律法规的强制性规定，构成行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’，除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形，人民法院应依法判决确认该行政协议无效”的观点。如《灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案》（最高人民法院公报案例）。
2.人民法院通常基于公共利益并综合考虑多方面因素，适当平衡公共利益与投资者权益
例如，（2020）最高法行再509号案件中，人民法院认为“对行政协议效力的审查，一方面要严格按照法律及司法解释的相关规定，另一方面，基于行政协议的订立是为了进行行政管理和提供公共服务的目的，从维护国家利益和社会公共利益的角度出发，对行政协议无效的认定要采取谨慎的态度，如果可以通过瑕疵补正的，应当尽可能减少无效行政协议的认定，以推动协议各方主体继续履行义务”。
又如，（2017）最高法行申6054号案件中，二审法院认为，未经招投标方式选择管道燃气项目的投资者或经营者，该行政许可应确认违法，但在原审第三人公司已完成大量投资，当地居民已大量使用管道燃气情况下，撤销该行政许可将影响当地的燃气供应和使用，有损公共利益，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条、《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第三款，应不予撤销。最高人民法院经审理认为，二审判决确认行政机关授予原审第三人公司特许经营权行为违法，符合法律规定。
再如，（2014）苏行终字第00158号案件中，人民法院认为“《行政诉讼法解释》第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”。
前述案例观点为实质上维持协议的效力提供了依据。
3.协议被确认无效的，人民法院将根据当事人过错情况认定各自需承担的责任
例如，（2019）最高法民终789号案件中，人民法院认定案涉公司、政府机关均知道或者应当知道案涉项目依法须履行招投标手续，双方对《BOT补充协议一》及《BOT补充协议二》的无效具有同等过错，并结合协议约定，对各方责任的承担进行划分。
二、特许经营权业务的重大不确定性及补救措施
如前所述，未经公开竞争程序签订的特许经营协议存在被确认无效的法律风险、相关行政授权行为存在被撤销的法律风险，届时，特许经营项目将难以继续履行，同时，人民法院还将根据当事人过错情况认定各自需承担的责任。
实务中，存在通过采取补救措施以避免或减少触发前述风险、减少业务重大不确定性的做法。
例如，在项目尚未实际履行或履行程度较低的情况下，补办竞争程序。但该行为的法律效力在司法实践中尚存在争议。
又如，在尚未发生争议的情况下，由行政机关书面确认特许经营权的取得方式、承诺不会在特许经营协议约定期限内终止特许经营权或将特许经营权再次通过公开竞争程序授予其他方，并明确补救方式及责任承担，以在一定程度上减少特许经营协议被确认无效、相关行政许可行为被撤销的风险。
再如，在项目已经实际建设，甚至投入运营的情况下，结合公共利益稳定性保障的需要进行充分论证，以争取人民法院基于公共安全的考量，不予确认协议无效、仅确认行政行为违法但不予撤销或确认协议无效并责令被诉行政机关采取相应的补救措施/承担赔偿责任，以实现实质上维持协议效力或减少损失的结果。
三、结语
综上所述，笔者建议如下：
1. 根据法律规定履行公用事业特许经营类别行政协议的公开竞争程序。通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者；公开发布招标或竞争性文件，确保潜在参与者的公平竞争机会；避免设置不合理的歧视性条件，确保平等对待各类市场主体。
2. 加强全过程风险管控，以应对不确定性风险。特许经营者应当加强全过程风险管控，确保特许经营项目的合法性与稳定性。主要为：在协议签署前进行严格的合规审查，确保行政机关已履行公平竞争程序且政府方及其授权主体具备合法资格；通过加强前期论证评估优选项目、提前明晰风险分担合同条款、落实提前终止与补偿机制等切实可行的方法，以应对特许经营协议被确认无效或行政许可被撤销、项目非正常终止等风险；建立风险应急预案，一旦发生纠纷，能够及时采取应对措施等。
3. 建立纠纷多元化解决机制，妥善处理争议。各方应当建立纠纷多元化解决机制，有效解决特许经营协议可能产生的争议。主要为：在协议中明确约定争议的解决方式及违约责任的认定与承担等；积极探索行政协调、调解等非诉讼解决方式，提高纠纷解决效率；在特许经营协议纠纷案件中，结合项目实际情况，论证人民法院不确认协议无效/认定行政行为违法但不予撤销/在确认协议无效的同时，判决行政机关采取补救措施及/或赔偿损失等方式的可行性，以保障项目的稳定经营、及时减损。
参考文献：
[1]《中华人民共和国行政许可法》第十二条：下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；......（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；......（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
第五十三条：实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
[2]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
商业特许经营以及不涉及产权移交环节的公建民营、公办民营等，不属于本办法所称基础设施和公用事业特许经营。
第十六条：实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。
[3]《市政公用事业特许经营管理办法》第八条：主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者（以下简称“获得特许经营权的企业”）签订特许经营协议。
[4]《公平竞争审查制度实施细则》第十三条：市场准入和退出标准。.......（二）未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，包括但不限于：1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可；2.未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限；3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者；4.设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权竞争。
[5]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条：人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。
第十二条：行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。
[6]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第九十九条：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。
[7]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条：【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
[8]《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
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