《劳动争议司法解释（二）》对人力合规的影响及实操策略初探（下）
2025-08-11
《劳动争议司法解释（二）》对人力合规的影响及实操策略初探（上）
四、无固定期限合同相关法律风险的防控
（一）司法解释新规的正确理解
《劳动争议司法解释（二）》归纳、整合了实践中“连续订立二次固定期限劳动合同”的多种情形。根据第10条、第11条，以下情形之一，均可构成“连续订立二次固定期限劳动合同”：（1）延长劳动合同期限累计达到一年以上者（不限制延长的次数，仅要求累计延长的期限）；（2）劳动合同约定期满后自动续期者（无论自动续期多长时间）；（3）虽然劳动合同期限未变化且尚未届满，劳动者的工作地点、岗位职责也未变化，但只要劳动合同订立的主体变为另外一家企业；另外，（4）劳动合同期满后继续用工超过一个月，视为双方默认以原条件续订劳动合同；此时，如果本来就符合续签无固定期限合同的条件（比如已经是第二次固定期限合同到期，或者连续工龄超过十年），则劳动者有权要求续签无固定期限合同，并且用人单位一方无权无理由地解除合同，否则将构成违法解除劳动合同。
（二）相关法律风险防控
以上情形给用人单位带来的法律风险显而易见，那就是必须背负无固定期限劳动合同，也就是老百姓口中的“终身合同”、“铁饭碗“。为降低这种风险，企业可以考虑的措施有：
对于第（1）种情形，原劳动合同期限届满，双方可以协商延长期限，虽然可以无限次地延长，但为了避免被视为“连续订立二次固定期限劳动合同”，累计延长的期限不能达到一年。
以往，企业在第一次劳动合同到期时，往往难以决定是否续签。因为如果续签，则第二次合同到期时劳动者有权续订无固定期限合同，企业可能面临较大用工风险；如果终止合同不再续签，又觉得另行招聘不划算。新的司法解释贴心地回应了企业的前述困境：如果首次合同到期时企业下不了决心到底是续订还是终止劳动合同，则可先与劳动者协商延长累计不超过一年的期限，而且可以多次延长，并在此期间内继续考察劳动者，以便最终决定是终止还是续签合同，这就大大缓解了用人单位的焦虑和困境。
对于第（2）种情形，如果原劳动合同约定“本合同期限届满后，除非任何一方提出异议，否则合同期限自动延续…”，这种约定原本是为了规避因用人单位疏忽未能及时续签劳动合同所造成的二倍工资风险，但“甘蔗没有两头甜”，规避二倍工资风险的同时，也造成新的风险，那就是续签无固定期限劳动合同的风险。根据本次司法解释，这种条款下约定的合同期限“自动延续”，无论是延续多长时间，哪怕是延长一个月，也会被视为“连续订立二次固定期限劳动合同”。遗憾的是，目前还没有规避这种风险的办法，因为本次司法解释规定得很明确，只要原合同约定期限届满自动延续，一旦延续的期限届满，则构成“连续订立二次固定期限劳动合同”。
同样，对于第（3）种情形，与第（2）种类似，目前并无规避风险的办法，因为只要劳动合同期限内用人单位单方变更了劳动合同签订主体，即构成“连续订立二次固定期限劳动合同”。
对于第（4）种情况，阻断风险的关键在于，用人单位需要在合同期满后一个月之内及时提出异议，并依法解除或终止劳动关系；否则，一旦超过一个月而不提异议，即可触发劳动者的“以原条件续订劳动合同”权利，除非劳动者本人自愿放弃该权利或者同意变更原条件续订合同，否则用人单位完全处于被动地位。
五、竞业限制相关法律风险的防控
（一）司法解释新规的正确理解
《劳动争议司法解释（二）》明确了竞业限制主体的适格性与范围的合理性审查原则。根据第13至15条，对于未接触商业秘密的劳动者苛以离职后的竞业限制义务，将是不生效的；对于虽接触商业秘密且签订了竞业限制协议的劳动者而言，竞业限制义务也是有限度的，一旦约定的竞业限制的期限、地域、行业或业务范围与劳动者在职期间所接触的商业秘密不相适应，则超过的期限、地域或者业务范围不具有竞业限制义务的效力。另外，司法解释明确授权用人单位可以与负有保密义务人员订立“在职期间竞业限制条款”，且无需为此支付经济补偿。
（二）竞业限制相关法律风险的防控
以上规定给用人单位带来的挑战，主要是如何合理地、有效地约定竞业限制义务的期限、地域及业务范围，以避免超越范围而导致无效。对此，竞业限制义务的期限，只要不超过法定的最长二年期限，一般不存在效力问题。
对于竞业限制义务空间范围的有效性，主要取决于原用人单位所经营业务所在的地域范围，二者需“相适应”。例如，一家业务仅限于本城市的通讯公司，如果与员工订立的竞业限制条款约定离职后竞业限制的地域涵盖全国甚至全世界，那么，当该员工离职后到其他省市通讯企业就职，则根据新的司法解释，其行为并不违反与原公司的竞业限制协议。同理，一家业务仅限于国内的企业，其与员工订立的竞业限制条款如果约定地域范围为全世界，则境外部分将无效。
对于业务或者行业范围的相适应性问题，则需要原企业充分熟悉竞争对手的经营范围和具体的业务类型，以便在与本单位员工订立竞业限制条款时，能够更准确地界定竞业限制所适用的竞争对手的经营范围，避免因盲目扩大竞业限制所涵盖的业务范围而导致超出的部分无效。同时，如果发生竞业限制仲裁或者诉讼，可以申请本行业相关专家作为专家证人出庭作证，以证明竞业限制条款所载明的适用业务的范围完全符合本公司的业务范围。
六、继续履行的有效抗辩
（一）司法解释新规的含义
《劳动争议司法解释（二）》定义了用人单位主张不能继续履行劳动合同的抗辩事由。根据第16至18条，虽然用人单位单方解除劳动合同的行为已经构成违法解除，并且劳动者因此而要求继续履行劳动合同，但如果用人单位不希望继续履行，则可提出相应的抗辩理由，包括诉讼中劳动合同期限届满、开始领取养老金、被宣告破产或解散、劳动者已另行就业并对本单位就业造成影响等。需注意的是，以上抗辩事由必须属于劳动合同“客观不能履行”的原因，而不能是主观事由。
另外，虽然本次司法解释明确了劳动者有权主张被违法解除至恢复劳动关系期间的工资损失，并且工资损失的补偿标准应为正常劳动时的工资标准，而不论正常劳动工资标准有多高，但也给用人单位留下一丝抗辩空间，也就是劳动者一方也有过错时，应当承担相应比例的责任，从而可以相应地减轻用人单位一方的工资补偿义务。
（二）如何减少工资损失的赔偿
对此，用人单位可以充分利用好这一抗辩事由，尤其是在涉及高管、高薪的案件中，将会显著减轻用人单位的负担。当然，要证明劳动者一方对于劳动合同的解除也具有“过错”，即所谓的故意或重大过失，往往并不容易，一般可从解除劳动合同的事由着手，向前逆向追溯，从而析出劳动者的过错。例如，劳动者工作中出现失误，或者有营私舞弊行为，用人单位继而以“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由解除劳动合同，但因裁判机构认为劳动者虽然构成“严重失职”但尚未给用人单位造成“重大损害”，从而认定构成违法解除劳动合同并判决继续履行劳动合同。之后，在劳动者主张违法解除至恢复履行期间的工资损失时，用人单位可以根据新的司法解释规定，强调劳动者工作严重失职及其对公司管理秩序和同事造成的不良影响，公司因考虑到此因素而不得不解除劳动合同，则裁判机构可能认定劳动者对于劳动合同的解除亦存在一定程度的过错，从而可能酌情判决用人单位少补偿一部分工资损失。再比如，用人单位以严重违反规章制度为由解除劳动合同，虽然根据事实及证据足以认定严重违纪是成立的，但因用人单位所依据的规章制度没有充分履行法定民主程序而被法院判定为“违法解除”并需继续履行劳动合同的，此后当劳动者主张解除之后至恢复履行期间的工资损失时，用人单位可以严重违纪事实成立因而劳动者亦存在过错为由，要求适当减轻工资损失的责任。
七、不缴社保相关法律风险的防控
根据《劳动争议司法解释二》第19条，用人单位与劳动者自愿约定或者劳动者单方自愿承诺不缴社保费，都是无效的，这源于社会保险法的强行法、社会法属性。实践中，很多单位也很早意识到社保问题不能“偷懒”，不能存在侥幸心理，已经比较严格地执行社保制度了。本次司法解释对此更是一锤定音，相信今后将会极大减少用人单位不缴社保的情况了。值得注意的是，司法解释否定的是“不缴纳社会保险”的行为，并未明确包括缴纳了社保但未按规定的基数及比例足额缴费的情况。一般认为，后者并不在司法解释所禁止的范围内。
八、外国人劳动关系相关法律风险的防控
《劳动争议司法解释二》厘清了外国人劳动关系建立的条件及相关诉讼主体资格问题。根据《劳动争议司法解释二》第4条、第5条，取得永居资格或者取得工作许可+合法居留资格的外国籍人员，可以直接与境内用人单位建立有效的劳动关系。在涉外劳动争议案件中，除外企代表处可以作为当事人参加诉讼外，还可以追加境外的母公司作为诉讼的当事人。这是一个新的诉讼模式，区别于以前的仅由外企代表处作为劳务派遣关系中的“实际用工单位”参诉的实践，有利于更好地保障劳动者合法权益。
从外国企业的角度看，为避免卷入境内的劳动争议诉讼，则需要为其驻华代表处注入足够的资金和财产，使之有能力承担代表处雇佣人员的各项待遇，并具备执行法院判决的经济能力，则法院在考虑是否追加境外母公司时，可能会有所松动。
以上仅是一般意义上的泛泛讨论，遇具体案件尚需结合具体情况、具体证据及相关情况，由专业人士进行分析和判断。
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