《劳动争议司法解释（二）》对人力合规的影响及实操策略初探（上）
2025-08-08
2025年8月1日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号） （以下简称“《劳动争议司法解释（二）》”），自2025年9月1日起施行。同以往类似，本次劳动争议司法解释在企业界、人力资源圈子及法律界产生了强烈反响，也必将对用人单位及人力资源管理合规工作产生重大影响。提前谋划，做好预案，了解实操，才能从容应对，降低风险，提高效益。
一、新规内容概览
《劳动争议司法解释（二）》一共有21个条款，主要涵盖非规范用工关系（转包、分包、挂靠、混同用工）中用工主体的认定（第1、2、3条）、外国人劳动关系（第4、5条）、未签劳动合同二倍工资的多种例外（第6至8条）、无固定期限劳动合同（第9至11条）、竞业限制条款的效力及违约责任（第13至15条）、违法解除后的继续履行问题（第16至18条），以及服务期/特殊待遇的违约责任（第12条）、不缴社会保险的法律后果（第19条）、仲裁时效抗辩（第20条）等。可见，本次司法解释内容依旧聚焦于近年来用人单位人力资源管理及劳动争议司法实践中的热点及难点问题。
劳动法属于“社会法”，不同于普通的民事法律，不是简单的“平等主体”之间的民事关系。因此，劳动立法的定位必然“向劳动者倾斜”[1]，相对不利于雇佣方，司法解释自然亦不例外。那么，作为用人单位，应当如何来正确解读并采取相应措施，以便更好地应对新的要求、新的规定、新的风险呢？
二、非规范用工（分包、挂靠、混同等）相关法律风险的防控
（一）分包、挂靠关系中用工风险防控
《劳动争议司法解释（二）》进一步明确了非规范用工关系中的责任主体认定标准。根据第1条、第2条，将劳务或者工程转包或者分包给不具备承做资质的单位或个人（包工头），或者有资质的单位允许无资质的单位挂靠经营的，由后者所雇佣的人员，即便前者不知晓，在法律上其仍属于前者的雇员，责任仍由前者承担。从立法意图看，这体现了对于违法转包行为的否定性、惩罚性评价。
因此，为规避这种风险责任，建筑、基础设施建设、劳务承包等行业的企业，以及挂靠经营比较流行的行业企业，首先需要尽量避免违法转包、分包或挂靠行为本身，从而在源头上消除这种风险。
其次，在因各种原因事实上发生了这种转包、分包或者挂靠行为，并且分包人或者挂靠人雇佣了人员的情况下，可以采取两种措施来降低前述风险责任。其一是在转包、分包或者挂靠合同中，约定因承包方或者挂靠方招用人员而导致转包方或者被挂靠方承担其相关法律责任时，转包方或者被挂靠方有权进行全额追偿，并可约定相应数量的风险保证金。其二是投保雇主责任保险，充分利用保险机制来转移和分散这种用工风险。
然而，司法解释的本条规定也可能被不良用人单位利用。例如，利用“关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外”的规定，关联企业之间可能采取各企业与劳动者达成协议的方式，约定由他们中的空壳公司或者无实力的傀儡公司来承担“用工主体责任”，从而整体逃避用工责任，损害劳动者权益。而劳动力市场一直以来都是买方市场，劳动者议价能力低，被迫接受协议的可能性大，方便了某些用人单位的规避行为。
（二）混同用工关系中法律风险防控
根据《劳动争议司法解释（二）》第3条，多个单位对同一劳动者混同用工（即同时或者交替使用同一员工）时，按以下步骤及标准来认定用工责任主体：
首先， 劳动合同中载明的用人单位即为实际承担责任的用工主体，其他用工单位不对劳动者承担责任。其次，若均未与劳动者签订劳动合同，但多个单位之间签订了责任分担协议并且劳动者同意过的，则以协议约定内容为准。再次，若多个单位之间未订立责任分担协议，则根据劳动者在各家单位工作时间的分配比例、工作内容的重要性与关联度、工资社保付缴主体情况等相关因素，综合考虑并认定用工责任主体；最后，仍旧难以认定的，劳动者也可以要求多个单位承担连带责任。
以上认定标准，个中逻辑就在于，混同用工的多家单位中，与劳动者关联度最深的即应认定为“用人单位”。这种“关联度”是指用工管理行为的广度及深度。大家知道，劳动关系认定的核心标准是用工单位与劳动者之间存在充分的劳动用工管理关系，这是一种具有人身从属性、支配性的不均衡法律关系。简言之，用工单位有权指挥和使用劳动者，劳动者则有义务听从和执行。所谓“关联度”最深，即是指用工单位使用劳动者时间占比最多、劳动者所做工作与用工单位的业务贴合度最高、用工单位实际承担劳动者全部或大部薪酬、社保、福利，等等。
实践中，很多情况下难以避免“混同用工”，尤其是集团企业内部各关联企业之间（央国企尤为明显）、具有产供销关系或上下游合作关系的企业之间，混同使用相同人员的现象较为普遍。在此情况下，根据新司法解释，宜从以下方面来减轻混同用工的法律风险：
（1）关联企业之间交叉用工，例如借调、借用、抽调人员、人才交流、交叉任职时，需要首先确保被交叉使用人员的劳动合同仍在有效期限之内（并且完全覆盖借调期间）；发现期限届满而需要继续用工的，应及时续订劳动合同。同时，原用人单位与被调用人员及其所去往的单位之间订立书面协议，明确该人员的劳动关系归属及相互之间权利、义务、责任的分配（例如，考勤及监督由谁负责、劳动者需遵守哪家公司的规章制度，以及工资由谁承担及支付、社保由谁缴纳、福利待遇由谁提供，等等）。
（2）业务合作方之间，也需要注意防范混同用工风险。首先可以订立合作协议，明确合作过程中相关人员的使用关系及其劳动关系的归属和工资待遇的承担主体。其次，需要妥善管理合作过程中产生的用工相关证据，例如胸牌、工作证、出入证、介绍信之类的材料，在使用后应及时收回或处理。如果合作过程中需要委托他方考勤的，也需在考勤记录或载体上载明委托关系及委托权限，具体措施与建议请参见本人拙著《劳动用工管理典型案例、经验教训与风险应对》一书[2]。
三、未签订合同二倍工资相关法律风险的防控
《劳动争议司法解释（二）》整合、明确了未签合同二倍工资的多种例外情形，弥补了《劳动合同法》的漏洞。2008年生效的《劳动合同法》 并未规定未订立劳动合同二倍工资请求权的例外情况。《劳动合同法》实施的早期司法实践中，只要存在实际用工而未订立书面劳动合同，裁判机构即会支持劳动者二倍工资的请求，而不考虑其他因素。
但多年来的司法实践发现，一刀切非常不合理，实践中存在大量支付二倍工资的例外情况，《劳动争议司法解释（二）》第7条、第8条对此进行了系统梳理和全面概括。以下情况即便未签订劳动合同，用人单位亦无需支付二倍工资，即：劳动合同期限虽然届满，但（1）疑似职业病者仍处于诊断或者医学观察期内，或者从事职业病危害作业者尚未进行离岗前职业健康检查的；（2）因职业病或工伤而（通过劳动能力鉴定确认）丧失或部分丧失劳动能力者；（3）非因工伤病者仍处于法定医疗期内；（4）女职工处于孕期、产期、哺乳期内；（5）本单位连续工龄满15年，且距法定退休年龄不足5年者；（6）约定的服务期尚未届满者； （7）基层工会主席、副主席及委员仍在工会任职期内的；以及（8）因为不可抗力（而非因为任何一方原因）导致劳动合同未能签订者；或者（9）因劳动者本人过错导致劳动合同未能签订者。
实践中，为了充分利用好以上规定，降低用人单位支付二倍工资的概率，可以考虑以下措施进行预防和处理：（1）对于职业病或工伤职工，在劳动合同到期时，可要求其交回载有诊断或者医学观察期内容的医疗机构诊断证明，或者要求其书面确认尚未接受职业病体检；（2）对于已认定工伤及丧失劳动能力者，单位需及时取得相关证明，并及时与工伤职工签订劳动合同变更书，确认其退出工作岗位、保留劳动关系并按规定享受各项待遇（工伤一至四级）；对于工伤五至七级者，及时签订劳动合同变更书，保留其劳动关系，由单位安排适当工作或发给伤残津贴，或者在劳动者本人自愿时解除或终止劳动关系，并按规定支付相关工伤待遇[3]；（3）适用医疗期的职工，可在医疗期协议或相关协议中，对于劳动合同到期时医疗期尚未届满但依法无需续签劳动合同的情况进行明确约定；（4）对于“三期”女职工，要求其书面确认三期的起止日期，并可提示三期届满而劳动合同未届满时，依法无需续订劳动合同；（5）对于距法定退休年龄不足5年者，可与其续签劳动合同至其法定退休年龄或其选定的自愿提前退休年龄时止的劳动合同；如果选择不续签劳动合同，则可要求其书面确认此种情况符合依法无需续签合同的条件。（6）发生疫情防控、地震海啸洪涝等自然灾害或其他不可抗力事件，导致未能及时续签劳动合同的，应事先在劳动合同（或劳动合同补充协议）中明确约定这些情况属于“不可抗力”，由此导致未能续签劳动合同的，无需支付二倍工资；（7）为预防人力资源部负责人或者负责全体员工劳动合同签订事宜的企业负责人利用其职权故意不续签自己的劳动合同造成的二倍工资风险，这些负责人的JD（工作职责描述）里应当清晰地载明其职责权限包括员工劳动合同的签署等相关内容。
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参考文献：
[1]参见信春鹰主编《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社出版，2007年7月第一版，第4页。
[2]参见邓益洲著《劳动用工管理典型案例、经验教训及风险应对》，中国法制出版社，2010年第1版，第155页。
[3]参见《工伤保险条例》第35、第36条规定。
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