法商普法讲座系列（一）：跟金融打交道的金融犯罪辩护应知应会知识

2025-07-02

金融犯罪是针对犯罪客体的行业领域归类，并非学理概念，因非法集资类犯罪、操纵证券、期货市场类犯罪和电信诈骗等热点犯罪为人熟知。本文侧重促进民营经济保护民营经济人士，简要介绍常见金融犯罪辩护疑难问题解决，可作为金融犯罪辩护入门层次读物，供相关公众了解参考。对于小段篇幅不易说清楚的问题比如互联网金融，互联网供给充足又偏重C端的犯罪知识点比如保险诈骗罪、帮信罪，因专业门槛高离普通企业相对较远的犯罪比如票据犯罪、信用证犯罪等，留待续篇详述。

一、金融犯罪罪名全景扫描——金融刑法地图概览

金融可以简单理解为资金的融通，金融犯罪可以分为发生在金融领域内的普通犯罪和专属金融领域的犯罪，本文意义上的“金融犯罪”主要指后者，即主要指我国刑法分则第三章第四节、第五节中的特定罪名。

如图所示，根据我国刑法，金融犯罪共有42个罪名。总体看，金融罪名体系专业但对非法律专业人士并不是只有一副高冷面孔，也有以下一些有趣的冷知识。

（一）货币监管类犯罪中“货币”包括可在国内市场流通或者兑换的人民币和外币

对于伪造已停止流通的人民币、我国古币、在我国不能兑换的外币等行为，可以诈骗罪论处。

（二）银行非法揽储也会被以非法吸收公众存款犯罪追诉

比如，有些商业银行和信用合作社为揽储而超越许可范围擅自提高利率或在客户存款前先支付利息，证券公司以承诺保本付息为前提的委托理财活动，以上行为会涉嫌犯本罪。

（三）刑法意义上的“信用卡”与日常俗称的“银行卡”含义基本相同

1.刑法中的“信用卡”≥日常金融业务“信用卡”含义

根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此，刑法意义上的“信用卡”包括贷记卡、借记卡等所有具有上述全部或部分功能的电子支付卡。值得一提的是，刑法解释必须是严格的，日常第三方网络支付账户比如“借呗”“花呗”，尽管与信用卡功能类似，不能类推认定为刑法意义上的“信用卡”。有学者因此从规制互联网金融角度建议将第三方支付业务相关犯罪纳入信用卡类犯罪并更改罪名，以摒弃银行本位主义。

2.伪造票证=伪造签章，伪造信用卡=将权利人信息写磁/刻录入芯片

需要注意的是，按照妨害信用卡管理司法解释相关规定将伪造空白信用卡10张以上的行为认定为刑法第177条第1款规定的伪造金融票证罪，将持有、运输伪造的空白信用卡10张以上的行为认定为刑法第177条之一第1款规定的妨害信用卡管理罪。

（四）证券犯罪立法有一些无法甩锅“法律滞后性”的遗憾

法律不是嘲笑的对象，但这并不妨碍人们正视证券各罪存在的一些立法争议或遗憾：

1.内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪社会危害性不同但适用相同法定刑。类似的是，证券和期货具有明显区别，所以证券和期货犯罪的社会危害性不一样，归纳于同一定罪量刑标准，科学性不足。

2.高频交易行为还包括塞单、趋势引发、试单等多种行为类型，而司法解释仅明确了虚假申报行为构成操纵证券、期货市场罪，而且在规定虚假申报操纵行为时只将进行“反向”交易的行为纳入规制范围。

3.滥用技术优势（比如AI智能投顾）进行市场操纵的行为尚未被纳入但是否应纳入刑法及其司法解释规制范围。

（五）金融诈骗罪犯罪主体仍限制为“自然人”

有学者认为，立法未规定贷款诈骗罪的犯罪主体是单位的主要背景原因是考虑到计划经济时代贷款单位主要是央国企，市场经济下，应当考虑修法将单位纳入贷款诈骗罪主体范围。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，对相关单位贷款诈骗行为可以合同诈骗罪论处。

（六）自贸区不是外汇类犯罪的“安全港”

自贸区外汇管理制度具有特殊性，若利用自贸区政策漏洞虚构贸易背景，仍可能被认定为逃汇罪、骗购外汇罪。

（七）洗钱罪的打击面还是有些过窄

1.立法应扩大上游犯罪罪名范围

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第二条要求，把可能被处以4年以上自由刑或更为严重刑法的犯罪列为洗钱罪的上游犯罪；《联合国反腐败公约》第二十三条第2款第2项规定的洗钱罪上游犯罪范围也大于我国刑法现行规定的“毒、私、黑、恐、贪、金”范围。我国作为上述国际条约的缔约国，从履行国际法义务、加强国际刑事司法合作出发，宜适时修法扩大洗钱罪上游犯罪范围，避免我国成为洗钱犯罪的法律洼地。

2.在打击洗钱行为方式上应扩充禁止犯罪行为方式种类规定

国际条约及许多国家和地区的立法中大多规定了“转换”“转让”“掩饰”“隐瞒”“获取”“持有”“使用”7种基本犯罪形式，而我国仅规定了“转换”这种形式，这显然不利于打击洗钱犯罪的国际间的合作。以后再加上可能的“稳定币”犯罪手段，修法就更必要了。

3.学术界对于应否修法将犯罪主体扩充至上游犯罪分子本身存在争议

二、金融犯罪刑事司法裁判观点简述

从比较法角度看，我国金融刑法规定的刑罚偏重刑化，但已日益体现宽严相济的刑事政策：一方面，“刑八”“刑九”全面废除金融犯罪领域的死刑规定；另一方面，金融犯罪是典型的经济犯，我国金融刑法也更为注重从经济角度加大对金融犯罪行为的惩处力度。

此外，客观上，我国金融刑法存在以下不足：一是不同领域或市场定罪量刑的区分度不够。比如，如前文所述，证券犯罪与期货犯罪两者危害后果在数额和影响范围上存在较大差异，而我国刑法对其进行概括规定，两者共用相同罪刑标准，这就需要司法过程中的着意修正。二是与证券法、期货和衍生品法等金融行政法“构成犯罪的，依法追究刑事责任”具体条款规定之间的衔接对应不够。三是附加刑规定有待优化。突出表现在罚金刑与行政罚款金额规定不协调，单位犯罪罚金刑没有规定具体数额或刑幅。

在上述立法背景下：

（一）金融犯罪总体特征与“生产力标准”司法理念

总结来看，金融犯罪呈现以下总体特征：一方面，金融犯罪涉案数额大、范围广，危害后果具有连锁性、放射性、渗透性并常常直接关系国家金融安全，不得不防；另一方面，犯罪形势日趋职业化、组织化、智能化，内外勾结作案是金融犯罪最显著特征，令人防不胜防。为弥补金融刑法发展的滞后性，“生产力标准说”理念被提出并与党的金融政策相结合体现、应用于司法实践，即在坚持刑事法律为犯罪评判具体标准的同时，必须辅之以是否有利于社会生产力发展的“生产力标准”。

（二）共同犯罪与单位犯罪

1.共同犯罪是否定性身份犯犯罪取决于身份犯行为对共同犯罪的整体影响

人民法院出版社2005年版《基层人民法院法官培训教程（实务卷·刑事审判篇）》相关观点认为，对于要求犯罪主体具有特定身份的身份犯犯罪，应当按照共同犯罪案件的整体性质定罪，并贯彻罪刑相适应原则。

2.单位可以成为共同犯罪中的犯罪主体

刑法第25条第1款规定的“二人以上”中的“人”既包括自然人，也包括单位。刑法第350条第2款、第3款规定可以佐证该结论。

3.以单位分支机构或内设机构、部门名义实施犯罪且违法所得归上述机构所有的应认定为单位犯罪

此系2001年最高人民法院《全国法院审批金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定。

4.单位犯罪后企业被合并后刑事责任追究以被合并财产及收益为限

《最高人民法院研究室关于企业犯罪被合并应当如何追究刑事责任问题的答复》认为，起诉时犯罪企业已被合并到新企业的，被告单位应列原犯罪企业名称，但注明已被并入新企业，对被告单位所处罚金金额以其并入新企业的财产及收益为限。

5.单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯相同罪名的，应数罪并罚

此为《刑事审判参考》指导案例第455号张俊等走私普通货物案裁判观点。

（三）最高人民法院部分实体裁判观点概览

如图，本文参考人民法院出版社编《最高人民法院司法观点集成〔第四版〕·刑事卷》（2023年4月第1版）相关内容辑录部分金融犯罪罪名的实体裁判观点供读者参阅。

三、常见金融犯罪的重难点问题及其辩护

司法办案和律师辩护面对的都是一局待弈的棋局，通常没有数学运算般明晃晃、简单粗暴的结论或答案，否则谁愿意无事折腾？刑事辩护的本质任务和目的正是通过专业的证据、法律分析来驱散迷雾，保障个案司法实现“罪责刑相适应”“罚当其罪”，催促司法机关有效率地处理案涉财产，最大限度地减少因非本案犯罪因素带来的浪费或损失。真正有效的刑事辩护正是紧紧围绕“罚当其罪”这个根本目的，从程序、证据和法律辩护3方面舍得下苦功夫、笨功夫来维护委托人的合法权益，也是委托人律师费所换来的东西。一方面，那些想通过律师来托关系、找门路实现“破财免灾”想法的委托人，往往会铩羽而归、人财两空；另一方面，总是想见面谈案10分钟就能很迅速地从律师口中得到简单粗暴结论的委托人，满足他们的只能是谎言，结果也不难想象。

常言道，“民事看法律关系，刑事看法律行为。”与其他犯罪相比，金融犯罪主要是单纯经济利益问题的经济犯、违反国家现行监管规则的行政犯，不具有杀人放火行为那种通俗易懂的反社会性，其发案往往源于资金链、担保链两链的断裂崩坏，其犯罪定性需要穿透式审查金融活动的经济、法律、组织结构、决策与控制实质。与此对应，金融犯罪辩护有更突出的专业知识门槛和经济视角，既懂金融法律也懂金融实务是第一步，金融逻辑、金融市场、金融行为、调控/改革政策、金融创新、实操流程、法律经济学视角统计分析都是金融刑事律师的“老熟人”研究对象。

（一）非法集资类犯罪

从1993年沈太福案、1994年邓斌案开始，到吴英案、鄂尔多斯高利集资炒房热、e租宝案、泛亚案、2018年P2P网贷平台集中爆雷等事件，“互联网+”下的非法集资更为涉众、公开，是天然的社会法治热点。在非法集资类犯罪7个主要罪名中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪往往与民营企业融资难、融资贵的经济社会现实联系在一起而备受关注和争议。

1.非法吸收公众存款罪

有句著名的网络段子，“如果答应给你10%的回报，你就要做好血本无归的准备，因为是‘非吸’。”本罪设立初衷是配合商业银行法维护商业银行对存贷款业务的特许经营权，后来作为防控金融风险的法律利器被用于惩治非法集资犯罪行为。司法实务中，“非吸”中的“存款”被扩张为“资金”，“公开性”和“社会性”两个特征区分意义不大并日益趋同，本罪逐渐成为惩治非法集资的口袋罪。

（1）“存款”＝“资金”？集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪+非法占有目的？

①比较法角度分析，“存款”≠“资金”

美国。对违反金融机构存贷款特许经营制度的行为的规制，主要由各州立法，至于其他向社会募集资金的行为，则由证券法律规制，比如1933年《证券法》、1934年《证券交易法》。原因在于美国证券法对“证券”的定义较为宽泛，从实质大于形式的角度，将所有以投资名义吸收资金的“投资合同”都视为“证券”，对于不属于非特许吸收“存款”的向不特定多数人吸收资金或投资的行为，纳入证券犯罪管辖范围。

日本。以1945年《取缔吸收资金、存款以及利息等行为的法律》为主，日本法律中的“非法吸收公众存款罪”禁止以吸收公众存款及掺杂其中的诈骗行为，如果不保本，则是违法吸收公众资金罪；对于以商品交易、生产经营等方式募集资金行为，则归结为“欺瞒交易”，如果经营者明知经营面临崩溃仍接受资金和存款，相关法律规定以诈骗罪来规制。当然，和我国刑事司法面临的困境相同，对于“借新还旧”型集资诈骗罪的定罪，也往往要等到经营恶化至资金链、担保链断裂露出明显破绽，才能证明被告人的诈骗故意。

德国。《信用业法》对非法吸收公众存款行为的规制类似我国擅自设立金融机构的规定，设置违法从事银行业务罪；《德国刑法典》对集资环节以欺诈方式向他人募集资金的行为，则以一般意义上的诈骗罪（欺诈罪）和资本投资诈骗罪（投资欺诈）予以规制。

②为什么在我国，“存款”=“资金”？

在我国，非法吸收公众存款罪为配合商业银行法设立，针对的既包括金融机构的非法吸储行为也包括非金融机构的集资活动，维护的是存贷业务的特许经营。随着国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、央行1998年《整顿“金融三乱”方案》、央行1999年《取缔非法金融机构和非法金融业务活动通知》、国办2007年《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》、国务院2021《防范和处置非法集资条例》等系列文件的出台与沿袭，作为行政犯罪名，相关行政监管规定中“存款”=“资金”的演变难免会传导给刑事司法——2010年非法集资司法解释（2022年修正）、2014非法集资《意见》、2017年互联网金融犯罪《纪要》、2019非法集资《意见》……一方面，商业银行法没有对“存款”进行明确定义、刑法没有为“非法集资”直接设立罪名，另一方面，现行刑法罪名体系及罪状设置难以覆盖现实市场中大量存在的介乎吸收公众存款和发行股票、债券之间的非典型非法集资行为，扩大解释的法律空间加上打击犯罪的现实需要，使得“非法吸收存款”演变为“非法吸收资金从事资本和货币经营业务”，“非吸”罪成为广谱打击非法集资的法律“口袋”。多年下来，这种做法虽不无争议但也算是管用、够用，因此似乎也缺乏进一步修法、立法来耗费立法成本的必要和动力。

③集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪+非法占有目的？

我国金融体系设立初衷是为了服务公有制经济的，虽历经持续改革，但民营企业融资难、融资贵的困境还没有得到根本性好转。民营企业以生产经营目的直接吸收民间资金融资容易牵涉“非法集资”，通常是由于资金链、担保链的断裂，随之也就带来了“没事就是民间融资，出事就是非法集资”的争议。

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会会议纪要》明确规定，“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。”

（2）“亲友”与单位犯罪中负责任的人员的认定

①“亲友”

“亲友”并非严谨的法律术语，目前司法实务也未对其进行明确的界定。本文认为，对于“近亲属”，应按照民法典第1045条的规定来确定。对于“友”可从双方平时关系密切程度、交往频繁程度等维度认定和辩护，地方司法指导意见比如河南2015年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》相关规定可以参照。当然，亲友的亲友不宜再认定为“亲友”。

②单位犯罪中负责任的人员

直接负责的主管人员。包括对单位经营事项具有决策权的人员和对单位犯罪行为负有主管责任的人员两种。其他直接责任人员是对具体实施犯罪起较大作用的人员。

在单位组织架构中，比如董事会、投资决策委员会或合伙人会议通常具有决策权，销售部、财务部、项目部负责具体实施，人力资源部负责招聘员工和管理人员，均可以成为上述被追究责任的人员。

（3）无违法性认识≠无犯罪故意

只要行为人对其实际从事的活动及后果有明确的认识，就成立犯罪故意。常见的因信赖主流媒体、专家学术观点而从事相关活动的辩解，通常不会被采信。2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十条提出的不作为犯罪处理的2种情形：一种是“无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令”的，另一种是“因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识”的，对于第二种，这个行政部门出具的相关意见必须是正常做出的结论性意见，不掺杂受贿、串通、受欺瞒等因素。

（4）犯罪数额的认定

根据非法集资司法解释和2019年规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前后已归还的数额，重复投资的数额都计入犯罪数额并作为量刑情节酌情考虑。

司法解释规定，行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用不予扣除。此处辩护的重点严格区分犯罪成本与正常经营成本。

此外，比较容易忽视的是，如果部分资金是由于其他员工离职、凑齐业绩要求等原因而记录在当事人名下，但其实际未参与吸收也未收取任何利益的，可以要求司法机关扣除。

（5）企业普通职员“中立帮助行为”的性质认定

这是非法集资类犯罪的常见问题。所谓“中立帮助行为”就是指一般看来与犯罪无关却又在客观上给犯罪发挥了帮助作用的行为，比如用斧头杀人的犯罪分子从五金店买斧子，五金店的卖斧子行为就是典型的“中立帮助行为”。

“中立帮助行为”是否入罪的关键在于对行为人主观意图是否为故意的考察。行为人从事中立帮助行为时知道或应当知道被帮助人要去犯罪而仍提供帮助，就构成了犯罪行为的共犯。这个“知道或应当知道”应该是确定的、直接的而非单纯地猜测怀疑。

2.集资诈骗罪

自1996年诈骗罪司法解释、2001年《金融犯罪工作纪要》起，相关司法观点基本上一脉相承，将集资诈骗罪作为诈骗罪的特殊类型。如前文所述，2001年《金融犯罪工作纪要》认为，集资诈骗罪的一种就是非法吸收公众存款罪+非法占有目的。

（1）诈骗方法的认定

在集资诈骗罪案件中，诈骗罪中典型的“骗与被骗”关系往往并不存在，集资人无需虚构投资项目或隐瞒集资用途，人们通常是明知行为人集资非法性而心照不宣，甚至带着赌一把的心理积极主动参与集资而谋求高额回报，这也是司法解释将其命名为“集资参与人”而非“被害人”的底因所在。

认定集资人何时实施何种方法的欺诈需要根据具体案情来甄别，但必须建立在欺骗方法是针对客观已有的基础事实做出，而非对未来的价值判断。“因诈骗形成错误认识”也要区分不同行业领域的特点来认定，比如投机、投资领域的错误认识形成门槛应显著高于生产制造领域。

（2）行为+致使集资款不能返还=非法占有目的？

司法推定是认定“非法占有目的”的必然选择，推敲司法推定逻辑谬误也就成了本罪辩护的必答题。非法集资司法解释共列举了8种集资人资金链、担保链断裂后资不抵债被推定为非法占有目的的情形。为防止“唯结果论”入罪倾向，集资诈骗罪案件最常见也是诉辩“兵家必争之地”的就是何以认定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”“肆意挥霍集资款”等情形。

①“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的认定

司法实务中，最高人民检察院主导编写的办案工具书——2022年贝金欣主编《金融犯罪办案指引》（以下简称《办案指引》）认为用于案涉公司的日常运营、员工工资（不含提成）等部分及用于返回投资人本息、业务员返佣等部分资金均属于犯罪成本，不属于“用于生产经营”，并要求司法审计对公司运营成本（房租、员工工资等）、投资人返利、业务员返佣或中介提成、公司高管借款及分红等分别列项。

本文认为，从资金去向角度认定“非法占有目的”是一个复杂的整体判断过程，不能割裂地对每一笔资金去向定性，必须建立稳定的司法逻辑框架。以上观点成立的基础前提是公司经营目的已经被充分证据定性为犯罪，而不能倒果为因地将其作为认定公司单位犯罪的逻辑论证链条。特别是在长期以来，我国民营企业融资难、融资贵的特殊国情下，一家民营企业，除非其成立唯一目的是非法集资犯罪，其正常的经营活动成本不能简单认定为犯罪成本。司法论证绝对不能简化为归还了资金就是正常经营成本、未能还款就是非法集资犯罪成本的成王败寇逻辑。

对于何为“明显不成比例”，司法实践并没有给出一个数值比如51%。从具体案情具体分析出发，本文认为，这个比例不能少于维持生产经营、保证项目盈利可能所必须的比例，司法认定时必须遵循公司法第180条体现的商业判断规则，不能代替当事人做事后判断。

②法律事实要件推定不能忽视商事特性

以“肆意挥霍集资款”为例，豪车、名表、大牌服装、美容、高档会所消费等是否属于“挥霍”，不可一概而论，客观而言，有些高消费甚至就是为生产、经营、销售、企业宣传所必需。司法对此认定“挥霍”的依据必须尊重经济社会现实有一定的社会田野调查证据或在案证据佐证，而不能从仅以相关消费或行为耗费昂贵，便以普通社会公众视角的“为一般人共同知晓的常识性事实”为由免除举证责任而简单推定或自由裁量。辩护律师应当收集相关反证来推翻这样的简单认定。根据2017年最高检办理涉互联网金融犯罪案件《纪要》，“挥霍”的定性主要体现于“肆意挥霍造成资金缺口较大的”情形，需要结合全案情节来判断。

对于编造虚假项目集资，实际将集资款用于高风险行业的情形，应结合行为人自由资金、负债状况等抗风险能力、风控措施、经营经验、造成损失的原因、对经济损失的态度、是否存在还款行为、不能还款的具体原因、还款时机及还款时经济状况等情况具体分析其是否存在“非法占有目的”，要考量诈骗方法或虚假因素对集资参与人判断的影响程度、是否是个案主要矛盾，不能简单认为诈骗方法集资+损失结果=非法占有目的。

对于“携带集资款逃匿”也不能忽略集资人因债权人催逼过紧而做出貌似“携款逃匿”的过激行为。

（3）“已经归还的”的集资参与人

办案实务中，已经归还的部分集资参与人会选择退场。他们所得的高额利息需不需要退回？往往因为无从调查或者属于民事上“不法原因给付”或应由民事程序解决的争议，成为司法刻意沉默的问题。如果当事人能够提供相关线索，辩护律师应当报告司法机关。分析来看，从社会治理的角度，刑法设立本罪不但是为了防范金融风险，也应有惩治人们非法投机欲望的目的，刑法不能只惩罚“买方”，建议未来对于可以查明的“卖方”超出民间借贷的利息上限的部分，从追赃挽损角度要求追缴退回。

（二）证券、期货市场监管类犯罪

3.欺诈发行证券罪

（1）“等发行文件”的范围

“刑十一”增加的这一表述涵盖在证券发行过程中与“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”重要性相当的其他发行文件，包括公司监事会对募集说明书三性的审核意见、募集资金使用的可行性报告、增发、发行可转换公司债券相关发行文件、发行时回复交易所审核问答形成的文件等。对“发行文件”，司法会采取实质大于形式的原则进行认定，以证交所等发行机构提交的文件版本为准。

（2）欺诈发行证券未遂

如果行为人制作了虚假发行文件被交易所或证监会发现退回，是否构成犯罪未遂？理论上可以构成未遂，但从社会危害性考虑，对尚未发生严重后果的，应从考虑行政处罚而非刑事处罚角度辩护。

4.违规披露、不披露重要信息罪

本罪不作为单位犯罪罪名的原因在于负有信息披露义务的公司具有明显公众性，处罚单位容易使公众投资者、债权人受到二次伤害。

关于“财务会计报告”的认定。实务中，上市公司对外披露重要财务数据文件未必将其命名为“财务会计报告”，比如季报财务文件中出具“会计报表”“财务报表”等，司法中通常会按照重要性标准来把握认定，如果披露文件中包含了资产负债表、利润表、现金流量表三大表等主要财会数据，无论该文件名称还是处于披露文件附注位置，都会依法认定为财会报告。

5.内幕交易、泄露内幕信息罪

（1）“明示、暗示他人从事上述交易活动”的性质

刑法理论上，“明示”或“暗示”行为常被简称为“建议行为”。“明示”与“暗示”的核心区别在于是否清楚明白地告知了内幕信息内容，以此建议他人从事相关交易活动。认定“暗示”时，只要泄露内幕信息人相关言行能让被建议人心领神会到被建议进行的交易具有一定的内幕信息北京且可以获利即可。

“明示”或“暗示”的重点在于建议交易而非泄露信息，所以该行为应认定为“内幕交易罪”而非“泄露内幕信息罪”。也因此，如果被建议人没有因听取建议而实际进行交易，则“明示”建议人以泄露内幕信息罪论处。

（2）“利用内幕信息进行交易”是否为内幕交易罪构成要件？

刑法第180条没有明确规定这个要件。对此，学术界争议较大，刘宪权教授认为从文义解释和立法目的看本罪是一种严格责任，并且从司法追诉取证压力上证明“利用内幕信息进行交易”难度较大，因此，刑法立法从时间上要求内幕信息人员“瓜田不纳履，李下不整冠”，“利用内幕信息进行交易”并非该罪构成要件，但从“情节严重”角度要求涉案交易行为与内幕信息有关联。

本文认为，“利用内幕信息进行交易”构成该罪要件。一方面，从法教义学角度分析，我国刑法立法中，确实存在一种不予明确规定具有普遍共识、无需明确规定的要件的现象，比如盗窃罪的“以非法占有为目的”，本罪的罪状规定符合这个立法惯例，不然，如果不利用内幕信息，何以称之“内幕交易”？另一方面，从立法目的看，该罪禁止的就是利用内幕信息进行交易行为，解决的是能不能做此类交易的问题而不是可以做进而判断“情节严不严重”的问题，不能因司法取证难度而功利解释刑法。司法实践也主要是从时间、资金变动“高度吻合”的角度推定认定，而非否认它是该罪的构成要件。

（3）泄露之后的再泄露可以构成本罪。

（4）“想卖的没卖”“想买的没买”是否构成不作为式的本罪？

本罪考察的是积极的交易行为，通常以上两种不作为行为均不构成犯罪，除非以上不作为具有刑法意义上的特定义务，必须得作为而没作为，才可能进一步讨论是否构成犯罪。

（5）敏感期的认定

企业从动议到决策形成内幕信息的过程是复杂、动态的，认定内幕信息敏感期的形成时间，需要同时考量实质性启动与有非常大的可能去落地这两个要素，只有同时具备这两个要素的时候才有处罚必要性。比如，认定上市公司并购进程中内幕信息的形成时点，不能忽略收购行为的不确定性对相关信息是否具有重大性的影响。正如北京高院（2017）京行终4554号判决书裁判观点所述，当并购事项进入实操比如拟交易主体就位，可以认为具备了上述两个要素从而成为内幕信息的形成时点。

（6）内幕信息公开后对市场产生影响的时间节点的认定。

具体案情具体分析，司法实践中通常以具备下列情形之一认定：①信息公布后证券、期货交易价格达到涨幅 限制或者跌幅限制；②连续三个交易日振幅达到5%;③与信息相关的公司股票连续三个交易日列入股票、基金公开信息；④证券、期货日成交量与上月日均成交量相比连续三个交易日放大5倍。

一旦确定了这个时间节点，此后进行的交易不再是内幕交易，相关获利或避免损失数额不能计入犯罪数额。

（7）违法所得的计算。

对于利空型内幕交易行为违法所得的计算，司法机关与证监会采用的计算方法一致，《办案指引》倾向于将基准日的收盘价作为基准日虚拟市值的计算标准。刘宪权教授认为，以收盘价计算比开盘价更具合理性，但收盘价容易受到尾盘操纵，仍应以信息公开后10个交易日平均价格为基准。律师辩护要关注收盘价是否受到操纵而失真问题。

对于买入后未出售股票违法所得的核定计算。《办案指引》认为，原则上以内幕信息公开后该信息对证券价格的市场影响力消除之日股票价格与行为人在内幕消息敏感期内买入或卖出股票价格之间的差额计算。对于“内幕信息影响消除之日”的确定，实务中有的对利好型内幕信息以复牌后打开涨停之日收盘价为计算基准，也有观点提出以内幕信息公开后10个交易日的平均价格为基准。《办案指引》认为：对于利好型内幕信息，可参照证监会针对余股账面获利的计算方法，即复牌日未涨停的，按复牌日收盘价为基准；复牌当日涨停的，按首次打开涨停日收盘价为基准。对于行为人在公开较长时间后抛售的获利计算，可以实际获利认定违法所得或直接以内幕交易数额定罪处罚。

关于内幕信息被公开前平仓的情形的违法所得核定问题。刘宪权教授认为，应当计算违法所得，该违法所得的认定必须建立在内幕信息形成后、被公开前的市场波动可归因于市场通过对金融交易价格与行为分析而对内幕信息自行“解码”的基础上，继而推荐了下列敏感期内可追责的情形：①单一交易日涨停或跌停的；②连续3个交易日按照信息内容的指向日波动幅度超过5%的；③7个交易日按照信息内容的指向总波动幅度超过30%的；④20个交易日按照信息内容的指向总波动幅度超过50%的。

关于内幕消息纯粹传递者的违法所得核定问题。对于仅提出建议但并未参与交易的“教唆犯”，从主客观相一致的可预见原则出发，其违法所得应当以“出现交易行为的最前端信息传递层次”的获利或避免损失数额为限。疑难问题常发生于内幕信息直接受领人也未交易接着往下传的情形。一种典型情形是上市公司高管将内幕信息选择性泄露给证券分析师，通过“命题小作文”刻意引导市场交易，营造内幕信息决策者期待的利好氛围。对于该情形，如其中夹杂个人利益，才可计算违法所得。

内幕信息乃至证券类犯罪的数额计算辩护中，应当考虑以下情事：

①宜考虑扣除大盘和行业的系统性涨跌。利率调整、央行调整存款准备金率、印花税政策变化、行业趋势、上市公司重大事件等因素都是价格形成机制的一部分，如果它们对市场有重大影响的时间上与内幕信息有重合，就应当扣除，至少不应将市场整体性的起伏视为犯罪所得，以使得罪责刑相适应。

②内幕信息影响力耗尽。在内幕信息公开并被市场消化后（重大信息的影响持续期间通常被确定为公开后10个交易日），再进行证券交易已无法谋取利益，不应将此收益计入违法所得。

③内幕信息对市场缺乏明显的实际影响。“重大性”是人们对市场的逻辑推断，但市场可能不按逻辑“出牌”，涉案内幕信息公开后市场反应冷淡。

对于共同犯罪违法所得数额的认定，应当区分单独正犯和共同正犯两种不同情形。

（8）证据审查

司法机关重点从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面组织证据论证。律师辩护则应重视收集与组织无罪或轻罪证据论证，比如当事人专业知识判断，个人交易风格与惯用操作模式，操作具有在先合同依据、系直接或共同持有上市公司5%以上股东组织购买行为、具有正当信息来源，属于情事巧合等方面的证据。

司法实践中，对内幕信息的影响力未做程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的，只要行为人获取的内幕信息对其交易决策具有一定影响就会被认定为利用内幕信息交易。因此，对内幕信息与当事人交易决策因果关系、影响程度的辩护应重点放在量刑辩护环节。

（9）证监会的认定函与回函

根据《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定，司法机关可以就某些事项比如案涉信息是否具有重大性和未公开性、是否属于内幕信息、案涉内幕信息敏感期的起止时点等问题商请证监会或其他金融监管部门出具认定意见或回函，由于刑事诉讼法的缺陷，对于这种认定函、回函的法律性质定性存在客观争议。律师可参照采用针对鉴定意见的辩护思路与方法，协助司法机关在事实和法律适用两个层面上做更多的梳理，把证监会认定函所依据的事实同内幕交易犯罪的构成要件所依据的事实进行比较，从事实和论证逻辑的角度去说服法庭，而不是单纯地质疑行政认定函的证据种类、证据资格。如果无法争取认定函出具人出庭质证，则考虑庭审时简述质证意见，庭后提交书面辩护词。

（10）从业禁止。

是否应判处刑法第37条之一规定的“从业禁止”，需要从本案案情和预防再犯罪需要出发去评估和辩护。刑事上的从业禁止不能与证监会的“市场禁入”同时使用。

6.利用未公开信息交易罪

与“内幕信息”相比，“未公开信息”侧重证券、期货等金融机构使用客户资金购买证券、期货的交易信息，法律并未要求公开，通常属于单位内部的商业经营秘密信息。

（1）鉴于私募基金机构是否属于金融机构尚存争议，目前司法实务尚未将私募基金从业人员作为本罪适格主体。

（2）私募基金从业人员不是本罪的犯罪主体但应谨慎从事。

本罪属于“身份犯”，虽然《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》已将私募投资基金、私募基金管理公司和私募合伙企业纳入金融机构监管范畴，似乎可以用刑法第180条第4款规制私募机构从业人员，但涉及刑法第174条、第176条、第185条等多个相关法条的体系解释问题。笔者赞成刑法应当修法惩罚私募基金从业人员的“老鼠仓”行为，但刑法及其司法解释未明确修改前，刑事司法应当严守罪刑法定边界。

（3）交易趋同率的认定。

“高度趋同”一般指交易趋同率≥60%，司法机关通常借助证交所分析报告或会计师事务所审计结果确认，而证交所通常采取相对简便的前五后二计算方法。有观点认为，为适应犯罪方式的迭代更新，可区分不同主体确定交易时间节点：对于基金经理趋同交易应采用“T+N”认定标准计算；对于跟随型主体，仅参照适用“T+2”标准，以适应其交易行为的滞后性。

结合“接触+实质性相似”司法推定规则，律师应根据当事人涉嫌利用未公开信息交易的具体期间来进行趋同率的判断，收集当事人合理解释的相关证据来进行有针对性辩护。

7.操纵证券、期货市场罪

操纵证券、期货市场的本质，是滥用资源优势，扭曲相应资本市场的价格形成机制。而股价形成机制是由多种市场因素造成的，特别是小盘股，股价波动是否应归责于当事人，辩护人需要进行全面、细致地研究比对，对于司法会计鉴定意见特别要认真寻找其越权、乖谬之处。

（1）伪市值管理的认定

市值管理是本罪以往常见的抗辩理由，但市值管理和操纵证券、期货市场的核心区别是市值管理重在提升企业长期价值，操纵市场则是通过非法手段扭曲价格机制谋求短期利益。2024年证监会《上市公司监管指引第10号——市值管理》出台使得相关监管政策进一步明朗化，但其第3条、第10条兜底条款相关执法司法规则有待进一步观察。

2025年，最高检第55批指导性案例中赵某某等人操纵证券市场案（检例222号），行为人通过通道化FOF私募基金+场外配资+跨市场期权套利的方式操纵市场，最高检认为，“与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不构成操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。”

（2）交易型操纵

关于“连续买卖”中的“连续”。通常认为，两次交易之间间隔应限定在同一交易日内方为“连续”。所谓“一次交易”，对于一般投资者进行的委托型交易，一次委托视为一次交易；对于会员进行的自主交易，每次成交都应视为一次交易。由于司法解释未对其认定标准和违法所得计算方法进行规定，往往是诉辩必争之地。对于“连续交易”型操纵的认定，建议参照“自买自卖”型异常交易设置“交易量”标准。

关于“联合买卖”是否包括一方为卖方一方为卖方型的“联合”问题。考虑到第182条第1款第2项已规定了串通买卖情形，同一条款内的各项情形是不应该竞合的，第1款第1项各情形应保持逻辑一致，“联合买卖”行为人只能处于交易的同一方。

（3）以其他方式操纵证券、期货市场的类型探索

对于这个兜底条款，司法解释对市场既存现象也没有穷尽列举，而是继续给出次级兜底条款，这固然是因应市场变化，预留制度空间，但也给执法司法与辩护提供了广阔的课题空间。例如，受限于证券市场“T+1”交易制度和高印花税限制，高频交易在我国起步较晚，高频交易中，司法解释仅仅明确了虚假申报类型，对于塞单、趋势引发、试单、流动性检测等行为均没有涉及。塞单类的著名案例伊世顿操纵期货案（上海一中院2017）比司法解释出台还早两年。2023年，深交所对宁波灵均私募基金趋势引发行为限制交易3日。2024年，证监会对某头部量化私募试单行为限制交易并启动行政处罚。2025年北交所对“华睿千和量化中性二号”私募基金采取限制交易措施，该案操作与试单高度相似。随着科技进步，滥用人工智能投顾技术优势进行高频程序化交易作案，犯罪主体是谁？如何做到罪责刑相适应？如何防止红旗规则式的过度保护？值得研究。但不管怎样，在本罪中，律师代理或辩护的关键在于为嫌疑行为寻找令人信服的解释。

（三）金融诈骗类罪

对于集资诈骗罪，本文在非法集资类犯罪部分论述。

8.信用卡诈骗罪

本罪属于自然人犯罪，单位不构成本罪。随着非银行支付机构网络支付业务的兴起，该罪名规制范围已显得过于狭窄，但刑法未修改之前，利用非信用卡互联网支付账户进行诈骗的，应以诈骗罪论处。实务中争议最多的是恶意透支型犯罪。

（1）透支情形中的“仍不归还”是指被银行催收后超过3个月不归还，不是逾期后不归还。

（2）有合理事由的透支不还不应认定“具有非法占有目的”。比如，透支资金用于生产经营，后因资金周转困难未继续还款，曾有持续还款行为且未继续透支的。再如，个人因事业或家庭重大变故经济状况严重恶化，无力还款但未继续透支的，或虽继续透支但系维持日常生活必要开支的。

（3）妨害信用卡管理司法解释第6条第3款第5项“使用透支的资金进行犯罪活动的”应当限缩解释于资金消耗型犯罪活动或者被透支资金用于犯罪活动成为赃款后将被依法追缴的情形。

（4）证据审查

恶意透支型本罪证据，信用卡对账单应由银行提供案涉信用卡自开户之日起的全部初始账单，不能仅以银行自行计算整理后的账单定案。发卡银行提供的相关证据材料应有银行工作人员签名、加盖银行公章。

9.贷款诈骗罪

（1）金融机构损失的计算时点.

参照妨害信用卡管理罪司法解释相关规定，诈骗数额宜以公安机关立案时尚未归还的本金数额计算。

（2）单位不是本罪犯罪主体。

根据全国人大常委会2014年《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定，单位具有本罪罪状行为的，对组织、策划、实施贷款诈骗的人员追究刑事责任。根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，单位具有本罪罪状行为的，可以合同诈骗罪论处，对相关人员则以贷款诈骗罪论处，这是共同犯罪按不同罪名定性的一个特例。

（3）违法发放贷款罪与本罪关系。

如果银行员工与其串通，明知不符合贷款条件而发放贷款时，不知当事人有非法占有目的，对该银行员工以违法发放贷款罪论处。

（4）诈骗委托贷款以合同诈骗罪论处。

委托贷款资金来源非金融机构自营资金，未侵害本罪客体，故以合同诈骗罪论处。类似的，还有诈骗缺乏经营贷款业务资质的机构的“贷款”，可根据案情按诈骗罪或合同诈骗罪论处。

（四）违反存/贷款监管类犯罪

10.骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

（1）票据贴现属于《贷款通则》规定的“贷款”业务，票据承兑属于与贷款并列的票据业务。

（2）司法应当正视民营企业融资难、融资贵的社会现实，不应苛求企业申请贷款的材料毫无瑕疵，或多或少的虚假陈述是否有入罪影响，应取决于是否属于其社会危害性的严重程度，不能一概而论。

（3）“其他金融机构”的界定

争议点主要是无非经国务院金融管理部门批准的金融机构的认定，比如2017年中央授权将“7+4”类机构【小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场（地方四板）、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资管公司等金融机构+投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所】交由省级政府主管部门批准设立与监管。典型的争议问题比如骗取小额贷款公司的行为是否构成骗取贷款罪？

目前尚未形成权威一致的观点，本文认为，从法秩序统一的角度，针对本罪，刑法上的“金融机构”应当包含《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的皮肤》确认为金融机构的7类机构。同时，从实质重于形式出发，依法设立并从事合法金融业务的机构可以被认定为“金融机构”，但要依法甄别骗取不同类型金融机构贷款行为之间的社会危害性差别。

（4）欺骗手段的认定

贷款申请过程中，借款人提交的资料较多，司法不能过于“圣洁”地苛求当事人，比如部分经营流水造假、不合理占用贷款的纠正情况、项目建议书和可行性报告等，并非贷款过程中所有的不实瑕疵都直接认定为“欺骗手段”，辩护的要点在于看行为人采用的手段或方法是否对贷款授信产生明显、重大影响。

典型的争议场景是当事人在贷款用途方面采取欺骗手段，但同时提供了足额担保。如果担保能有效避免金融机构的重大损失，就不能认定为犯罪。

（5）金融机构“陷入错误认识”有无必要

类似职业打假人知假买假会引起争议的情形，金融机构发放贷款时，即使识破了借款人采用欺骗手段，也会发生金融机构相关员工与其内外勾结情形，那还算不算被骗？实务中多数观点认为，本罪诈骗的是金融机构决策组织而非具体员工，勾结双方应各自承担相应法律责任。

（6）金融机构损失的计算时点

参照妨害信用卡管理罪司法解释相关规定，宜以公安机关立案时间为准，损失是指借款本金的损失。

11.违法发放贷款罪

（1）“国家规定”不得包括《贷款通则》《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理办法》《个人贷款管理办法》《项目融资业务指引》？

从罪刑法定原则出发，根据刑法第96条、最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的的通知》规定，上述部门规章或规范性文件当然不得作为司法的直接法律依据在裁判文书中援引，但国务院部委或央行规章是上位法的具体细化，是党中央和国家金融监管意图中原则性、概括性规定的权威解释，在遵循从旧兼从轻、特别法优于一般法等原则的前提下并不能当然排除用于司法逻辑论证特别是自由心证。因此，此处不宜成为辩护重点。

（2）“造成重大损失”≠“不良贷款”。

立案追诉标准（二）将本罪“损失”界定为仅限于直接损失，即不能收回的贷款本金及利息损失。银行不良贷款，无论是《贷款通则》意义上的“一逾两呆”还是贷款五级分类意义上的次级、可以与损失三类商业贷款，并不能直接等于“损失”。从银行会计处理上，计提坏账予以冲销的贷款数额自然可以视为“损失”。对于呆滞贷款，或者次级贷款、可疑贷款等尚未能确定无回款可能性的贷款，不宜计入损失数额。

（3）根据商业银行法第2条，本罪犯罪主体限于依照商业银行法和我国公司法设立的银行或其他金融机构。外资银行及其分支机构系根据《外资银行管理条例》设立，不属于本罪犯罪主体范围。

12.吸收客户资金不入账罪

（1）“客户资金”

指客户存入本金融机构的货币。根据《最高人民检察院法律政策研究室对〈关于征求吸收客户资金不入账犯罪法律适用问题的函〉的回复意见》（高检研函字〔2010〕74号），保险费属于“客户资金”。

（2）入“账”的“账”

指本机构法定存款账目，立法目的是要求纳入向央行、国家财政部和国家金融监督管理总局报送的会计账册，防止“体外循环”。

（五）违反票证、有价证券监管类犯罪

13.伪造、变造金融票证罪

刑法中涉及“金融票证”的罪名主要有3个：第175条之一的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；第177条的本罪；第188条的违规出具金融票证罪。3个罪名中的金融票证涵盖范围并不一致，本罪范围最窄。本罪常见于实施金融诈骗、公司财务造假等场景，是行为犯，使用伪造、变造的金融票证不是构成本罪的必要条件。

（1）何为“伪造”？什么是“空白信用卡”？

既可以是外观形式也可以是具体内容，但仅伪造金融票证外观而不能实现金融票证所应有的金融功能的，除空白信用卡外，不构成本罪。

对于信用卡的伪造，两高妨害信用卡犯罪司法解释第1条已明确规定。信用卡功能的核心是磁条记载的持卡人账户信息内容，根据央行《银行卡磁条信息格式和使用规范》的规定，具体位置即卡片磁条第2磁道。因此，信用卡第2磁道被写入能被银行读卡终端比如ATM机识别的有效账户信息应该是认定不属于“空白信用卡”的标准。至于写入有效信息的信用卡能否实际交易，则是另一回事。

（2）“存款余额、透支额度”的把握

实务中，存款余额、透支额度会不断变化，司法机关往往会从严将“最高余额、额度”认定为该金额。

（3）什么是银行结算凭证？

实务中，银行出具的凭证种类繁多，央行和公安部经侦局也出台了多个文件予以明确。总体看，认定为“银行结算凭证”应当同时满足两个条件：①该凭证具有给付货币和资金清算作用；②该凭证能够证明银行和客户之间已受理或办结相关支付结算业务。

央行和公安部经侦局已明确单位定期存款开户证实书、单位取款凭条、进账单、支付系统专用凭证、转账贷方传票、现金缴款单等属于银行结算凭证。支票存根联是出票人自行留存、用来对账的内部凭证，网上银行电子回单属于银行受理相关业务的单证而并非办理支付结算业务和资金划转依据，两者都不属于银行结算凭证。类似的，存款凭证、询证函、查询对账单也不属于银行结算凭证。日常审查金融票证是否属于银行结算凭证可分3步：第1步，审查票据形式是否符合《中国人民银行关于调整票据、结算凭证种类和格式的通知》对票据印制要式的规定；第2步，审查是否具备支付结算功能；第3步，办案机关咨询或函询央行或金融监督管理总局在当地的分支机构。

张庆华等著《金融领域犯罪辩护指引与风险防范》（2022）一书梳理总结了常见金融票证和非金融票证的分类，援引于此，仅供参考：

（4）证据审查

司法机关向案涉银行调取证明金融票证系伪造、变造的证明文件，除加盖该行公章外，还应同时附相应调取证据通知书、调取证据清单。

对于信用卡，司法机关应通过电子数据检查等方式提取卡内磁道数据、交易密码等信息，未能提取相关信息的应予以说明。

扣押、封存用于作案的手机、电脑等物证时，应逐一记录识别码、使用人等信息，确保相应设备和电子数据能对应具体的犯罪嫌疑人。

对于无法证明上下游人员之间共同犯罪故意的，应分别按各自触犯的罪名定罪处罚。

（5）居间贩卖伪造、变造的金融票证行为

如无法认定为本罪共犯，可以非法经营罪追究刑事责任。

14.妨害信用卡管理罪

信用卡是互联网金融犯罪的热门工具，常被用于帮助电信诈骗，金融诈骗，跨境赌博，分配、掩饰、隐瞒犯罪所得及其孳息等场景。

（1）以虚假身份证明骗领的信用卡是真卡，不属于“伪造的信用卡”。

（2）司法追诉为他人提供伪造的信用卡或虚假身份证明行为，不要求行为人具备牟利目的。

（3）“持有”是指对持有物有实质的支配权，相对于案发时的人赃俱获，“曾经持有”如具有社会危害性也可能会被认定为“非法持有”。

认定“非法持有”应当结合行为人持有动机和实际用途来判断其刑事违法性，比如在拾得他人信用卡未归还的，并不能就直接认定为“非法持有”。

对于同意将自身信用卡交由他人控制使用的，公安反诈中心会根据行为人主观目的来判定是否以帮助电信诈骗罪立案追诉。

（4）对于非法持有后已经转移、出售信用卡的，如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供和本人书写的信用卡号，而无其他证据佐证的，不宜计入非法持有卡片数量。

15.窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

（1）“窃取”不是“骗取”，通过欺骗持卡人获得其信用卡信息的，可根据具体情形以其他罪名论处。有观点将实践中通过诱导持卡人点击非法链接而获取其信用卡信息资料的行为视为“骗取”。从“骗取”应为当事人在错误认识支配下意识到在主动提供财物具体信息的本义看，本文认为这仍属于“窃取”。

（2）“非法提供”是指将通过非法或合法手段获取的他人信用卡资料未经持卡人同意转让给其他人，不以有偿为认定要件。如果是经持卡人同意的，可以考虑是否构成妨害信用卡管理罪。

（3）证据审查

对涉案信用卡信息资料能否用于制卡、改装POS机等情事，可由银行卡检测中心等机构出具检测报告。涉案信用卡信息资料数量众多的，应当逐件认定，不可抽样调查定论。

16.违规出具金融票证罪

“违反规定”是指违反商业银行法、票据法和其他出具金融票证应遵守的法律法规和金融机构内部规范。

（六）背信类金融犯罪

“背信”针对的是受托人的“忠实义务”，所谓“忠实义务”，就是当存在利益冲突时，受托人不得因自身利益损害委托人利益。这个“自身利益”可以是第三人的利益。

17.背信运用受托财产罪

本罪是针对特殊主体的单纯单位犯罪。

“背信”所指的受托义务既包括约定义务也包括商业银行法、证券法、期货和衍生品法、保险法、信托法等规定的法定义务。

18.背信损害上市公司利益罪

将关联交易非关联化是常见的“合规”手段，惯用手法主要有通过过桥公司分解交易、在成为关联方前交易或交易后进行股权转让解除关联关系等，按照“实质大于形式”的原则，执法司法程序一旦启动，不会止步于形式合法。

上市公司高管在实控人要求下将上市公司资金挪用至实控人关联公司时，本罪与挪用资金罪法条竞合，对该高管行为应按照特别法优于一般法原则，以本罪论处。如该高管因此受贿的，应按择一重罪处罚的原则按受贿罪/非国家工作人员受贿罪论处。

本罪中，“采用其他方式损害上市公司利益行为”的本质在于行使经营权中的处分权来“掏空”上市公司，“致使上市公司利益遭受重大损失”是一种实害后果要求。

（七）洗钱罪

洗钱罪从文义解释看，洗钱罪系行为犯，但仍受刑法第13条的制约，须综合考虑上游犯罪性质、洗钱行为情节、后果等因素来判断刑事追诉必要性。刑法第191条中“贪污贿赂犯罪”是否包括非国家工作人员受贿罪？理论上有争议，目前司法实践尚未纳入洗钱罪的上游犯罪范围。

四、追赃挽损与司法协同

（一）追赃挽损

金融犯罪的追赃挽损，以涉众型的非法集资类犯罪最为典型。本文以此为例。律师在追赃挽损中的主要作用是根据具体个案案情，评估处置措施、方式和程序的正当性与合理性，尽量降低对非法集资人定罪量刑的不利影响和因司法处置不当给非法集资各方带来的二次损失。

对于非法集资类犯罪的涉案财物范围，相关法律规定主要有刑法第64条、刑事诉讼法及其司法解释、2014年《非法集资意见》、2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》、2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》、2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》、2015年中办、国办《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》、2017年最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》、2019年《非法集资意见》和2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》等。

1.涉案财物范围

（1）违禁品。指法律不准私自生产、买卖、运输、持有、使用、储存以及进出口的物品。

（2）供犯罪使用的犯罪分子本人财物。①与犯罪行为无法分割的组成物。②作案工具。③为犯罪支出的财物。

（3）违法所得。①非法集资得来的资金（即赃款）及其孳息。②基于赃款处分的所得，比如向集资参与人支付的分红、向集资工作人员支付的佣金提成等。③基于赃款及其孳息的交换所得，比如用赃款购置的不动产、奢侈品等。④赃款及其转换财务用于清偿债务或者转让，第三人不能视为“善意取得”的财物。⑤非法集资人利用赃款投资或置业形成的财产及其收益。⑥一些学者认为，集资参与人超过本金的利息或分红也属违法所得。2014年《意见》将以集资款向集资参与人支付的利息或分红视为非法所得。

2.涉案财物处置

（1）追缴和责令退赔。“责令退赔”在国家层面仍缺乏具体规定，主要由各省司法机关进行探索。所谓“退赔”是指追缴的违法所得不足以全额清退弥补损失的，可以犯罪分子扣押在案的合法财产予以退赔，对于非法集资中的分佣提成的人员，追缴其分佣、提成。但工作人员（含技术开发人员）的佣金报酬，是全部追缴还是对超出正常报酬的获利部分进行退还，没有统一的司法尺度，如其未被列为涉案人员就会缺乏采取强制措施的制度依据。2019年山东高院微信公众号“山东审判”发文提出，分佣提成人员的佣金、提成不能追缴的应当承担退赔责任。退赔次序由刑法第36条和最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定。（2）没收。（3）返还与清退。（4）变卖、拍卖。

（二）司法协同

协同是个学术研究大题目，比如实质主义下穿透式监管与穿透式司法的协同；在公权力条块重分工轻协同，甚至可能遇到地方（部门）保护主义、国际合作经验不足的执法司法实践中也是个老大难问题，比如上市公司会计造假违规信息披露的行刑衔接问题。本文主要讨论司法协同中的执行协同。

以非法集资案件为例，2015年中办、国办《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》为跨省非法集资案件确立了“三统两分”处置原则：统一指挥协调、统一办案要求、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳。但尚无规范性文件设置完备的主导、管理、执行、配合、发还等处置流程来细化落实。

追赃挽损的涉众性带来工作协同难度。表现在：（1）集资参与人难以准确登记统计。集资参与人常数以百万计，逐一查明难度极大，而且刑事诉讼中对集资参与人不报案、不参与司法登记核实缺乏强制性，这是“线上线下双规登记制”无法解决的。对此问题以及下文涉案财物管理问题，建议可借鉴参照破产案件债权处理和破产管理人制度等方式解决。（2）集资参与人权利不完整。集资参与人并非刑法完全意义上的“被害人”。2014年《意见》规定，集资参与人不得提起附带民事诉讼，只能等待司法机关追缴退赔，集资参与人选出的代表人能否作为证人参与庭审或旁听庭审，由人民法院根据案情决定。（3）涉案财物种类和去向复杂、追缴协同难，需要公安、检察、网信、信访、金融监管、市场监管、税务、住建、银行、法院执行部门等多个党政部门或机构之间的协同配合以至跨省协同，远远超出法院本身的能力范围，常常需要当地政府组织专案组协助法院执行部门进行清理。而相关的激励、监督机制长期缺位，且容易受到地方保护主义影响。（4）“权利人明确的”“经其本人书面同意或者申请”等先行处置要求的可操作性争议。非法集资人是相关财产民法意义上的所有人，集资参与人是刑法意义上的所有人，对此有观点认为是争议点。本文认为，既然是“先行处置”是民法意义上的，当然优先考虑由民法意义上的所有人行使权利，而且由此进行先行处置正是出于对涉案财产保值的目的，具有合理正当性。（5）经营性资产托管机制不健全。经营性托管是对涉案资产保值增值的重要措施，对此，参照政府采购服务流程来招标解决是可行途径之一。

五、结语

法条是相对静止的，而且往往“原则规定多，实务规定少”，但司法实践之中的冲突、对抗与化解是动态的，司法机关侦查、起诉、裁判的工作也不是一蹴而就的。金融刑事司法应当秉持保护创新和惩治犯罪并重的价值理念，刑事辩护的主要任务是紧紧围绕“罪责刑相适应”原则查改追诉“作业”，不是简单的对错判断，往往也没有标准答案。利用自身阅历和智慧攻守兼备地走出一条依法维护委托人最大利益的路，是律师委托的价值所在。

从个案实效出发，律师辩护的主要方向通常不是辩论法律及其司法解释的学术争议而提出修法建议式辩护，更不是表演式、炫技式“死磕”用来满足委托人情绪宣泄需求，而是发现司法论证逻辑链条中可以影响定罪量刑的问题和争议从而收集反证、据理力争，促进司法人员从金融实务视角思考案情而非凭过往非金融案件司法经验、凭非金融专业公众的粗浅经济常识甚至被社会舆论情绪绑架去裁判。这当然也是不可以赌运气或投机取巧的事情，需要结硬寨、打呆仗，一步一个脚印地发现问题、研究问题、解决问题，稳扎稳打。事实上，绝大部分金融犯罪就是因为不同程度地存在投机致富心理以致涉嫌违法犯罪。因此当事人及其家属更不可一错再错，将依法维权、解决问题的希望投机地寄托在贿赂司法的邪路上，或者急于得到律师对胜率、定价的表态。负责任的律师不会喂糖画饼，需要充分了解案情才能对辩护的法律空间和工作量有判断，从而决定接下能为客户输出实在价值的案子并根据办案成本报价。稳稳地辩护，未必能达到委托人预期，但在事后不会有遗憾。

为提升阅读价值，以防写成教材摘抄或形而上学的方法论，有选择地就热点犯罪进行了简要讨论，挂一漏万但仍嫌篇幅过长。限于个人水平，行文不当之处，敬请斧正。

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