无证经营类行政处罚的抗辩路径研究——以一则单位食堂的行政处罚为例

2025-03-20

引言

《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条第一款与第一百二十二条共同形成了对“未取得食品生产经营许可而从事食品生产经营活动”的处罚依据，以期通过高额的违法成本，限制可能的无证经营行为。然而，由于食品经营业态的多样性，某一食品经营场所可能存在两个或数个实际参与食堂运转的主体。此时，能否准确判断办理食品经营许可证的责任人，是保证行政处罚事实清楚，证据充分的基本前提。实践中，行政机关因浮于表面的调查而导致非办证义务主体承担高额罚款的情况时有发生，尤其是在涉及单位公共食堂时，行政机关极易忽略单位利用食堂事实上的管理与运营，错误地将提供劳务的企业视为无证经营的处罚对象，使企业蒙受不必要的损失。

笔者所接触的一个案件便是此类情况，由于与《政府采购合同》中存在“提供餐饮服务”字样，加之食堂工人确系当事人所提供，行政机关便直接向当事人下达了八万元的“无证经营罚款”。笔者通过对食安类法律规范的梳理，结合食堂现实经营情况对行政机关据以作出行政处罚的“办证义务”提出了明确的质疑，并最终经由山东省人民政府的行政复议程序，为当事人撤销了该行政处罚决定。现就代理过程中所总结的代理经验做如下讨论。

一、单位食堂中办证主体的责任划分

单位食堂的经营具有双重要素，一方面，引入外部企业运营食堂的现实需要，导致单位食堂相较于一般餐饮服务提供场所，通常是“一个食堂，多个主体”；另一方面，确保自身声誉不至因食源疾病暴发而受损的必然考虑，导致单位势必要保留相当程度的监管乃至直接插手运营的权力，进而造成“一个食堂，多人管理”的局面。代理涉及机关单位食堂的行政处罚案件时，首先要基于上述单位食堂的特性，明确企业方办理食品经营许可证的义务来源，方能进一步分析涉案的行政处罚是否事实清楚，证据明确。从目前的法律体系来看，集中用餐单位因其对食堂的管理责任，承担必然的办证责任；而外部企业，则仅基于承包关系，承担与承包范围相适应的办证义务。本节将对上述问题予以展开。

（一）单位基于管理责任所承担的必然办证义务

国家市场监督管理总局于2023年06月15日发布的《食品经营许可和备案管理办法》第六十二条对“单位食堂”予以明确，称其为“设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者”。从这一定义可以看出，大多数专门开办食堂的单位都不是食品行业的直接从业者，想要更好地运营单位食堂，就存在引入专业的服务人员的现实需要；但同时，此类食堂又存在人员集中、用餐量大，食品安全问题社会关注度高的情况。作为设立该食堂的单位，其不可能也无法将全部的食品安全责任通过引入外部企业的方式完全剔除，否则，单位可以轻易通过设立皮包公司转嫁食品安全义务，食安类法律设立的初衷也就难以得到保障。

基于上述考虑，现行法律体系为设立食堂的单位确立了食品安全总负责人的定位，并为其赋予了必然的办证义务。《食品经营许可和备案管理办法》第十五条明确“学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位的食堂应当依法取得食品经营许可，落实食品安全主体责任。” 国家市场监督管理总局于2024年07月26日发布的《关于强化集中用餐单位食堂承包经营食品安全管理工作的通知》第一条第一项进一步明确，集中用餐单位“（一）要以机关或者事业单位法人登记证、社会组织登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人，依法取得食品经营许可证，并按照规定配备食品安全管理人员”。因此，无论是否存在外部企业，集中用餐单位均应当办理食品经营许可证。

（二）企业基于承包关系承担的办证义务

外部企业并非单位食堂的开办人，加之其参与食堂经营的方式多种多样，若不加区分地令所有参与食堂运转的外部企业办理食品经营许可证，会给企业参与社会合作创造不必要的阻碍。因此，现行法律体系并未要求企业承担与集中用餐单位一样承担必然的办证义务。也就为代理企业方对无证经营类行政处罚进行抗辩提供了抓手。

《食品经营许可和备案管理办法》第十五条第二款明确，“承包经营集中用餐单位食堂的，应当取得与承包内容相适应的食品经营许可”。从这一条规定来看，承包关系是企业方办理食品经营许可证义务的直接来源。究其原因，无外乎在企业承包食堂的模式中，企业居于相对独立的位置，在食品采购、人员管理、收费模式等方面具有更高的话语权。在食品经营方面享有的更高权利，自然需要对经手的食品安全承担更高的义务，而承担这一义务的基本方式，就是在企业希望采取承包这一食堂经营方式时，对其苛以一定的准入门槛，即具备通过市场监管部门审核，获得食品经营许可证的软硬件条件；而独立性相对较弱的劳务派遣模式，由于整个食堂更多地被单位直接管理，企业仅提供了运转食堂所必要的专业人力，则无需对企业苛以更高的责任，仅需要求其对人员是否具有必要资质（如是否具有厨师证、健康证）负责。

需要提示的是，单位已经取得食品经营许可证，不代表具备办证义务的企业可以“借证上岗”。单位符合市场监管部门的审核，并不意味着其招纳的企业自然符合相关资质。国家市场监督管理总局在2023年12月25日答群众留言中表示，“承包经营集中用餐单位食堂的，应取得与承包内容相适应的食品经营许可……；学校等集中用餐单位应取得食品经营许可，并且承担管理责任”。可见针对食品安全问题社会关注度高的单位，采用的是双证制度，即开办食堂的单位需要取得证件，而承包的企业同样需要与其自身经营相适应的证件。

二、对企业是否属于“承包食堂”的实务区分

划清各方的办证义务后，行政机关方能依据不同的法律关系，对存在于单位食堂经营中的某一主体是否属于“无证经营”予以明确，进而作出相应的处罚决定。但由于“承包食堂”与“为食堂提供劳务”之间的区别仅表现为抽象的“是否具有独立性”，若无具体的界分方式，则难以在行政机关作出错误的处罚决定时，为代理人的抗辩提供支点。本节笔者将会根据代理案件的经验，提出几条在食堂经营过程中，区分承包与劳务派遣的方式。

（一）双方达成合作初期，是否具有形成承包关系的合意

单位，尤其是机关、事业单位，通常会采用招标的方式吸纳经营食堂的外部企业；托幼机构、养老机构在引入外部企业时，也一般会签订书面的合同。此时，合作初期双方在招投标或书面合同中是否存在承包食堂的合意，是判断企业以何种模式参与食堂经营的重要因素。若双方能够在书面合同中明确“对外承包食堂”条款，则自然不会存在太大争议；若是合同或招标文件中不存在“承包”条款，仅粗略地要求企业“负责餐饮”，则双方是否对承包食堂达成了合意，就需要根据具体情况进一步分析。笔者代理的案件中，机关单位为了在招标时一步到位，将“清洁”“餐饮”“安保”等一系列业务全都涵盖进了招标文件中，却又仅仅粗略地写明要求企业“提供餐饮服务”，为无证经营的抗辩带来了不小的麻烦。

从实务上来说，法律关系中的任何“合意”，均需要通过客观的行为（如双方自愿订立书面协议）予以推定，而不是由双方事后的陈述来明确，否则便无任何法律关系能够获得必要的明确性与稳定性。承包关系的合意亦是如此，一旦进入行政复议或诉讼程序，单位为减轻自身责任，一般均会主张合作初期系对外发包食堂业务，此时，探究合作初期双方的合意，就需要从达成合作意向时的客观情况出发予以分析。代理此类案件时，可以从以下角度入手予以抗辩：

首先，承包食堂既需要具备与承包内容相适应的食品经营许可证，则在对外招标或签订合同时，若单位并无对外部企业的资质审查流程，就应当推定其并非在寻找适格的承包主体，自然不应当认定其与企业达成了“承包食堂”的合意。《食品经营许可审查通则》第四十一条第二款，对集中用餐单位引入企业承包食堂时所需建立的管理制度进行了明确，其中就要求单位对承包经营企业的食品经营许可情况予以审查；《关于强化集中用餐单位食堂承包经营食品安全管理工作的通知》第一条第二项同样明确，集中用餐单位应当建立完善食堂承包经营准入制度，此处的“准入”，结合《食品经营许可和备案管理办法》第十五条第二款对承包经营食堂的资质要求，亦应当理解为是要求单位对企业是否具备承包资质进行审查。因此，若达成合意初期，单位对企业并无任何形式的资质审查，则当然应当认为本次合作并不包括对食堂业务的发包。笔者在代理案件时便发现，单位提供的《竞争性磋商文件》的第24页“二、资格资质部分”中，并无任何对食品经营许可证的需求，进而对单位提出的“对外发包食堂”一说提出了质疑。

其次，若单位存在对外发包食堂的意思表示，则应当在招标文件或合同中，提出与“承包关系”相适应的权利义务分配方式，尤其是在收费方式的约定上，更能体现出单位是否有允许企业以承包经营的方式获利的意思表示。在笔者代理的案件中，机关单位提出的《竞争性磋商文件》中，与食堂相关的费用计算方式并非根据企业的经营，而是根据企业提供的人员，以“每人/每天/元”方式计算，此种计算方式并不符合承包经营的基本特征，反而与劳务派遣类似。基于这一收费方式，笔者同样对“企业属于承包食堂”提出了质疑。

综上，在判断企业是否属于“承包食堂”时，应首先考察双方达成合作初期，是否具有形成承包关系的合意，而对这一合意的审查，笔者则建议通过客观上，单位是否对企业的资质进行必要审查，又是否希望与企业形成与承包模式相适应的权利义务关系两方面，对“承包关系”这一对企业苛以办证义务的法律关系予以抗辩。

（二）企业在实际经营中是否有与“独立性”相匹配的权利

即便书面合同中存在类似承包的字样，代理人依旧可以从实际经营过程中，通过对企业是否具有人员管理权、是否具有盈利的自主权等方面进行分析，以不具备“独立性”对“承包关系”予以抗辩。

首先，企业是否具有食堂员工的人员管理权，是区分承包关系与劳务派遣的重要标志。尽管大部分情况下，员工均系外部企业自行提供，但并不意味着，在食堂运行过程中，员工们的行为仍当然的受外部企业支配。若企业对食堂人员并无事实上的管理权，则承包经营的独立性便无从谈起。在笔者代理的案件中，虽然单位主张人员完全系企业提供，但经笔者考察，在食堂处，单位专门设有办公地点对企业提供的劳务人员随时进行监管；且在企业招标成功进入食堂运作后，单位就已将所有员工的工资包含在成交总费用中予以支付，此后企业并未另行支出员工工资。因此，笔者在听证中便指出，应当将企业认定为提供劳务的一方，而非承包食堂的主体。

其次，尽管单位食堂并不需要以盈利为必要条件（见（2020）鲁02行终656号案例及市场监管总局于2020年12月24日的“答群众问”），但正如本节第一点所述，企业势必要具备与承包经营相适应的权利义务，而盈利的自主权则是该权利义务的主要体现。若企业可以在食堂经营过程中，以人员劳务费之外的方式获得利润（比如通过采购），则一般宜认定其在“承包”“经营”。但在笔者代理的案件中，采购权被单位分配给了第三方，企业在经营过程中，对采购并无任何话语权，且每周食谱的制定同样由单位自行决定，亦失去了通过制定菜谱间接影响采购来盈利的可能，甚至于，企业的员工在食堂用餐，还需要向单位而非企业支付餐费。这便打破了单位所认为的，企业是在承包经营食堂的陈述，进而为撤销行政处罚打下了基础。

综上，在判断企业是否属于“承包食堂”时，同样应当仔细考察食堂的现实运转方式，明确企业的权利有哪些，单位食堂的权利有哪些，并以这些权利的对比为基础，论证企业独立性的缺失，以此为无证经营的处罚提出有效抗辩。

三、结语

涉及无证经营类行政处罚是否合法的争论中，办证主体及其义务来源是无法回避的话题。单位与企业合作的多样性与现实经营过程的复杂性交织在一起，共同构成了上述行政处罚纷繁的局面。在食品安全的法网越织越密的当下，代理人如何通过厘清各种权利关系，使得无辜者免受处罚，是我们不得不考虑的问题。笔者希望本文能够为这一问题提供一个较为清晰的思路，为行政处罚对无证经营行为的警示作用与企业的正常经营之间的衡平作出一份努力。

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