民法典合同编通则解释系列：合同是否成立存在争议怎么办——合同成立的认定规则（第3条）

2025-03-10

▲参考合同编司法解释第三条

话题导入：

在商业合作或日常交易中，双方常常通过口头协商、邮件往来或签署书面文件达成合作或意向。但有时，合同条款不完整或表述模糊，就可能引发争议：双方之间到底算不算成立了正式合同？此时如果一方反悔，另一方能否主张继续履行合同，或主张违约责任？

分析解读：

一、合同成立的基本条件：哪些内容是“必须的”？

（一）合同成立的必备条款：主体、标的、数量

当事人之间对合同的各个条款达成合意是合同成立的基础。法律并不要求合同“完美无缺”，只要对合同的“必备条款”达成一致，即可认定合同成立。如缺少非必备条款，并不会影响合同成立，缺少的内容在必要时可以根据一定规则填补合同漏洞。

本条解释第1款第1句的规定是对必备条款的一般性法律规定，即主体、标的和数量三者为一般性必备条款。

1.合同主体

合同主体是指合同的当事人，必须明确合同各方是谁（如公司名称、个人姓名）。合同的当事人是权利的享有者和义务的承担者，合同的成立须能够确定当事人的明确身份。

2.合同标的

合同标的，通常指的是交易相关的权利义务所指向的对象，如买卖合同中的动产或者不动产、抵押合同中的抵押财产、委托合同中的行为等。合同标的是当事人权利和义务的载体，因此也必须明确具体。

3.合同数量

在合同标的可以被量化时，还必须确定标的的具体规模或范围（如100台设备、10次咨询服务）。标的数量涉及当事人权利义务的范围的确定。

在能够确定双方对当事人、标的为何物、标的数量达成合意时，就具有了合同成立的基础。例如，若A公司向B公司发送邮件：“采购贵方生产的X型号设备50台”，B回复“同意”，则法院一般可以认定合同已成立，这体现出司法鼓励交易的立场。若双方仅约定“合作开发产品”诸如此类，未明确产品类型、数量，则可能因必备条款缺失导致合同不成立。

但须注意，司法解释规定，人民法院能够确定合同主体、标的、数量的，一般应当认定合同成立，“一般”代表上述规则仅仅为最低必备合意，在个案中仍须进行个性化判断。

案例解读：澳华公司与洋浦委员会建设用地使用权纠纷案^[1]

（1）案情简介

2008年4月19日，澳华公司与洋浦管委会签订关于建设高档酒店的投资意向书，约定：“三、选址及项目土地但由于洋浦开发区的规划调整，上述地块现已不适用建设酒店。为服从开发区新的规划，澳华公司拟将原地置换至东部生活区及新英湾沿海一带建设酒店。洋浦管委会支持澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地，同时为保证企业实质性投资，对项目建设提出如下要求：本协议自签署之日起生效。”2012年3月28日，澳华公司向法院起诉称，洋浦管委会未履行其合同义务，导致澳华公司未取得置换土地使用权，已经构成根本违约。请求判令解除投资意向书，赔偿澳华公司土地款本金7742.77万元及相应利息。

洋浦管委会答辩称，本案已经超过诉讼时效；投资意向书只是意向文件，没有具体的权利义务规定，没有具体的约束力；对方要求赔偿土地本金和利息没有依据，且无权向洋浦管委会主张赔偿。

（2）争议焦点：投资意向书是否为已经成立的合同？

最高人民法院认为，本案关键在于对投资意向书的法律定性。该投资意向书仅描述澳华公司所称从信托公司受让土地情况基础上，对澳华公司拟置换土地意向及管委会表示同意协调置换进行了约定，而对是否必须置换成功及置换土地具体位置和面积均未做明确约定。投资意向书不具备合同主要条款，不构成正式的土地置换合同。投资意向书虽对签订意向书背景进行了描述，但并未明确约定管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人亦未标明受其约束的意思，故投资意向书并非就在将来进行土地置换或在将来签订土地置换合同达成的合意。

因投资意向书性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同基本要素，未为双方设定民事权利义务，双方当事人之间未形成民事法律关系，故解除问题不具备基本前提，亦不具备判断诉讼时效期间是否届满的前提条件，澳华公司主张管委会承担违约责任无合同依据，判决驳回澳华公司诉请。

（3）裁判要旨：未约定必备条款，合同未成立

当事人双方达成的意向书虽然具备当事人的名称或者姓名和住所、主要商谈事项，但对标的、数量、当事人双方的权利和义务未作约定，当事人亦未表明受其约束的意思的，应当认定该意向书属于磋商性、谈判性文件，双方当事人不能据此形成相应的民事法律关系，亦不存在意向书的解除及违约责任问题。

（二）认定合同成立的例外情形：法律另有规定或当事人另有约定

合同的“必备条款”并不等于合同的“充分条款”。并不是说只要具备上述三项内容的合意，合同即确认成立。司法解释规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，表明了其存在的例外。

1.法律另有规定

如果法律对特定类型合同的必备条款另有规定，则按照其规定，需要考察决定合同类型的个别性必备条款是否存在。例如，在抵押合同中，抵押财产和主债权属于抵押合同的必备条款，若不具备，则抵押合同无法成立。

除此之外，许多合同的成立条件除了内容上的合意，还须满足其他条件。例如，要式合同还要求具备特定书面形式，实践性合同还需要一方交付标的物，如定金合同还需要交付定金等，这些也会构成法律规定的例外。

2.当事人另有约定

基于合同自由原则，如果当事人明确约定将特定事项作为合同必备条款，则尊重当事人的约定。例如，双方约定质量、价款或报酬、履行期限等内容协商一致合同才能成立，若无法达成合意，合同不成立。

此外，根据《民法典》的规定，当事人之间的合意主要通过要约和承诺达成，而承诺的内容应当与要约内容一致。如果在订立合同过程中，受要约人对要约的内容作出实质性变更，而双方又未就变更后的内容达成一致，应理解为新要约。

^[2]《民法典》第488条指出，“实质性变更”指的是“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、 违约责任和解决争议方法等的变更”。根据本规定，在要约包含上述三个必备条款外的其他实质性内容时，只有当事人就要约所包含的全部实质性内容达成一致，才能认定合同成立。就此而言，如果当事人就其他实质性的内容进行了协商，但未达成一致的，则法院仍然会认定相应合同不成立。^[3]

3.争议问题：如有偿合同未约定价格，是否影响合同成立？

关于有偿合同未约定价格或者报酬是否会影响到合同的成立问题，在司法解释的制定过程中一直存有争议。本司法解释最终没有将其作为一般必备条款，原因在于必备条款在于确保当事人之间对交易的最低限度合意。价款与合同的主体、标的、数量相比，对合同性质的影响未达到显著程度，缺乏价款条款并不一定导致合同不成立。

但是，价款条款具备其特殊性。价款常常是双方当事人相互磋商、博弈的集中体现，人们常常会将这个过程称为“讨价还价”，由此可见其在合同中的重要性。尤其在标的具有特殊性的情况下，如标的属于个性化产品、非标准产品等，此时难以通过合同解释填补漏洞，也不存在订立合同时履行地的市场价格以及政府定价或政府指导价，法官可能难以公平合理地确定价款。如果此时认定合同成立而由法官确定价款填补漏洞，可能产生代替当事人缔约的效果，无异于强迫当事人一方进行交易，危及合同自由。^[4]

因此，在很多情形下，价款不确定可能会导致合同根本不成立。例如，在二手房交易的合同中，二手房屋的定价涉及房屋的情况、当事人双方的预期，很难由法院合理确定，在当事人对合同成立并无一致意愿之时，法院往往会认定合同难以成立。在有限公司股权转让的情形下，由于有限公司股权转让并不存在相应的交易市场，无法适用《民法典》第511条的规则。若当事人对股权价格未达成合意，也通常认定合同不成立。因此，最高法院认为，只有在市场价格公开透明或者依法应当执行政府定价或者政府指导价的情况下，即使当事人未对价款或者报酬进行协商，也可以认定合同已经成立，否则认定合同成立并不符合当事人的真实意愿。^[5]

二、合同成立前提下的补充或推定

如前所述，即使缺少质量、价格、履行期限等条款，只要主体、标的、数量明确，合同仍可能成立。当事人对非必要条款未达成合意的，需要按照漏洞填补机制进行填补。

（一）协议补充

依据《民法典》第510条，出于对当事人合意的尊重，应当首先由当事人协商，对合同中未明确约定的事项达成补充协议。如当事人对合同其他内容无法达成协议时，由法官依照合同相关条款、交易习惯进行补充。按照合同有关条款来补充时，应以合同文义为出发点，结合合同的其他条款，考虑合同的目的、性质，作出符合诚信原则的补充。按照交易习惯来补充时，则涉及法官根据本解释第2条^[6]，对交易习惯进行认定和解释。

（二）协议不成则适用推定规则

如果仍无法确定当事人意思，则适用《民法典》第511条的处理规则，推定当事人意思。第511条对质量要求、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用负担等内容确立了推定规则。

此外，《民法典》合同编典型合同规定的19类有名合同，以及其他法律明文规定对合同条款进行补充的，应优先适用其特别规定。例如，《民法典》第680条第3款规定，“借款合同对支付约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”

三、法院和当事人对合同是否成立，认识不一致时的处理规则

在司法实务中，可能存在一种情形，即当事人认为合同成立，并根据“不完整”的合同向法院提起诉讼，而此时法院可能认为合同并不一定成立。本条的第3款针对这种情形做出了规定。

为了避免突袭裁判和兼顾司法程序效率，法院既不能直接驳回当事人的诉讼请求或要求当事人变更诉讼请求，也不能根据法院的认识直接作出合同不成立的裁判。此时，法院应当将合同是否成立问题作为焦点问题进行审理，以保障当事人有机会对合同是否成立的问题充分提交证据和发表辩论意见。

在法院将合同是否成立和合同效力问题作为焦点问题审理的过程中，如当事人根据法庭审理情况，将诉讼请求变更为确认合同是否有效的，法院应当准许，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限，此时法院有确定举证期限的裁量权，是否重新指定以及具体期限的确定应结合当事人的举证能力，考虑拟收集调取新证据的必要性等因素，由法院决定。

实务建议：

一、合同订立阶段

1.必备条款务必清晰。应注意必备条款的完整性，主体、标的、数量缺一不可。如果合同中的必要和核心条款缺失，可能会导致合同不成立。

2.关键条款提前锁定。为预防风险，在磋商过程中，当事人可以明确表明涉及己方利益的重要条款为合同成立的必要条件，如价格、履行期限等。在要约中可以明确表明某些事项为不得变更的实质性条款，可约定“未达成一致则合同不生效”；

3.慎用“意向书”“框架协议”。若需确定法律效力，应将文件转化为正式合同，否则一方反悔，另一方也无法找到追究对方违约责任的依据。

二、争议解决阶段

（一）合同成立是前提

如果合同并未成立，合同的无效和违约也就无从谈起。若合同不具备基本条款而未成立，则主张违约责任无效，应当转而追究缔约过失责任，如磋商中的欺诈行为等，过错方应当赔偿损失。

（二）收集证据是关键

保存往来邮件、聊天记录、签字文件等，证明双方对必备条款的合意。如双方成立的是口头合同，应当尽量补签书面文件，或留存录音、见证人等。

（三）诉讼请求可调整

若在案件审理过程中，法院将合同是否成立作为争议焦点，当事人可及时变更诉求（如改为索赔磋商损失等）。

法律法规：

《中华人民共和国民法典》

第四百七十条　合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第四百七十二条　要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第四百七十九条　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第四百八十三条　承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第四百八十八条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第五百一十条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十一条　当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法[2021] 94号）

6.当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的当事人名称或者姓名、标的和数量以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照民法典第四百六十六条、第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。

参考文献：

[1]参见最高人民法院 (2014) 民申字第263号民事裁定书。

[2]《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第3条：“当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：

（一）当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定；

（二）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；

（三）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。”最终通过的本解释第3条未采纳上述列举式表述，主要原因在于不少专家学者提出表述太长，影响可读性和理解难度，但其列举的例外情形仍然具备可参考性。参见吴光荣：《论合同成立的要件——<民法典>合同编通则司法解释第3条第1、2款解读》，载《山东法官培训学院学报》2024年第1期。

[3]参见江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终2820号民事判决书。最高人民法院（2017）最高法民申34号民事判决书。

[4]参见江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终4079号民事判决书，法院认为：“房屋租赁合同属有偿合同，出于民事主体权利义务对等的角度考虑，承租人缴纳租金的义务系该类合同的主要及必备条款，但涉案房屋租赁合同当事人就合同主要条款亦未达成合意，故涉案合同并不成立。”

[5]参见最高人民法院民二庭：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第62页。参见江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇商终字第368号民事判决书，法院认为，“股权转让价款是股权转让合同的必要条款，对价款没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，不能达成补充协议按照合同法的相关规定亦不能确定的，合同不成立。”

[6]《合同编通则司法解释》第2条 下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：

（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；

（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。 

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