论违法运用资金罪中的违法与违规——以保险公司“关联交易”为例

2025-02-20

问题的提出

违法运用资金罪客观上以“违反国家规定”作为构罪前提和基础，就保险公司运用资金涉及“关联交易”而言，存在《中华人民共和国保险法》原则上规范和银保监会《保险公司关联交易管理办法》《关于加强保险机构资金运用关联交易监管工作的通知》部门规制。那么，保险公司涉及关联交易属于违法还是违规，司法实务中存在争论。

从法院公开的判例，保险公司涉及“关联交易”尚无定罪案例，虽然有观点认为违反国务院下属部门根据法律授权制定规章亦属于“违反国家规定”，但根据刑法第96条明文规定和最高院司法解释，为维护宪法上社会主义法制统一原则和刑法上罪刑法定原则，以及遵循立法法内容和有关学术观点，笔者坚持认为保险公司涉及“关联交易”不属于违法，而属于违规。

关键词：违反国家规定 关联交易 行政法规 规章

近年来，国家层面加大了对金融领域违法犯罪的打击力度，以“零容忍”姿态重拳整治金融乱象，大幅提高金融运营主体违法违规成本，全面加强监管，惩治违法犯罪。随着金融监管力度的加大，刑法中一项适用于保险领域频率极低的罪名——“违法运用资金罪”又重新进入了公众的视野。

然而，违法运用资金罪是法定犯，不是自然犯。它的构成有一项很重要的前提和条件，就是保险公司或社会保障基金管理机构要实施违反“国家规定”运用资金的行为才构成犯罪，而不是所有违法运用资金都涉嫌犯罪。

以保险公司涉及“关联交易”为例。2019年9月9日，中国银保监会发布了《保险公司关联交易管理办法》，该办法对于规范保险公司“关联交易”行为、防范保险公司利益输送、加强关联交易的审查和监管有着重要意义。结合条款要义，笔者认为，保险公司的“关联交易”，是指保险公司或其附属公司与本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易行为。简而言之，就是一个公司与它的关联方（如控股股东、实际控制人、董事、监事、高管人员等）之间进行的交易活动。^[1]

除此外，对于“关联交易”的规制，在全国人大常委会制定的《中华人民共和国保险法》中无明文规定。虽然《保险法》第106条规定了保险资金的运用形式，仅限于：（一）银行存款，（二）买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券，（三）投资不动产，（四）国务院规定的其他资金运用形式，但对于保险资金运用涉及到“关联交易”问题，在《中华人民共和国保险法》内无明确条款规定。

因此，对于保险公司涉及“关联交易”是违反《中华人民共和国保险法》法律，还是违背《保险公司关联交易管理办法》规章，是属于《刑法》上第一百八十五条之一违法运用资金罪的前置性条件，还是《保险公司关联交易管理办法》第五十五条的行政处罚条款？在司法实务中争议较大，亟待予以明确。

一、刑法中的“违反国家规定”

我国《刑法》第96条明确了“违反国家规定”的含义。《刑法》第96条规定：本法所称“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

很明显，刑法意义上的“违反国家规定”是专指违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规，而把国务院下属部委制定的办法、通知、批复等规章排除在外。

此外，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）第1条，对此问题也如刑法第96条一样进行了相同表述。同时，还明确了“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不抵触的；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。也就是，国务院下属部委局制定的办法、决定需要以国务院办公厅名义制发、以行政法规出现，且需要同时符合三个条件，否则，仍然不能视为“国家规定”。

例如：在内蒙古王某军非法经营罪案中的“违反国家规定”，也可得出相应印证。

2014年，内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院审理被告人王某军犯非法经营罪一案，^[2]认为王某军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218 288.6元，非法获利6000元。

公诉人举证证明被告人王某军违反2004年国务院颁布的《粮食流通管理条例》第二条、第九条。因此，公诉人认为王某军的行为属于违反《刑法》第225条第3款规定，符合“违反国家规定”的条件。

当然，最高人民法院于2016年12月指令本案再审，再审中宣告王某军无罪。最高人民法院指令再审认为，被告人王某军虽然具有行政违法性，但不具有与刑法第225条规定非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度。适用非法经营罪中“其它”兜底性条款，需要符合法律、司法解释明确规定，不得作扩大解释。

实际上，最高人民法院通过王某军收购玉米无罪案，再一次明确了刑法上“违反国家规定”的法律适用，不得作任意扩大解释，应该坚持刑法的谦抑性原则。

二、保险机构涉“关联交易”无定罪先例

违法运用资金罪在保险行业是适用频率极低的罪名。之所以该罪名在保险领域适用频率低，与保险企业稳健经营有关系，加上国家银保监会（现为国家金融监督管理总局）有着严密的监管，以及保险公司内部有专业合规与风控部门，对于资金运用具备一整套完善的规章与制度、投资决策流程。因此，保险行业涉及到违法运用资金罪的案例屈指可数。目前为止，人民法院裁判文书网可见的案例有：中某人寿陈某案、明某控股肖某华案。

（一）陈某案：把保险资金挪用收息

中某人寿公司是一家民营保险企业。

2011年12月至2013年11月间，经中某人寿董事长陈某决定、董事兼财务负责人王某有审核，中某人寿公司与上海某某通信科技有限公司以签订《灾备系统一体化建设合同》和《投资顾问协议》，约定由上海某某公司为中某人寿公司设计项目方案、代为建设机房、提供技术支持等服务，以及上海某某公司为中某人寿公司寻找项目、对项目论证、包装等。中某人寿公司以购买灾备系统、支付投资预付款等名目，先后将13笔公司资本金账户、保险产品资金专用账户内的资金转至上海某某公司，累计金额为5.24亿元。上海某某公司收到上述资金后，当日或次日，将全部款项通过上海某某实业有限公司账户分别转入某某1公司实际管理、控制的上海某某投资公司、上海某某机械公司、上海靶某机械公司、上海某某1科技公司等账户。涉案资金的最终使用方为某某1公司，用于该公司“续贷”“倒贷”资金周转等。  

此案北京市西城区人民法院作出一审判决。后被告人提出上诉，检察院提出抗诉进入二审。

北京市第二中级人民法院审理认为，中某人寿公司与上海某某通信公司签订合同，从实际履行的情况及涉案资金的流向看，中某人寿公司运用资金的行为与设备采购和投资无关，在案证据证明涉案资金的运用系资金拆借行为。

中某人寿公司拆借保险资金的行为已经违反了《中华人民共和国保险法》第一百零六条第二款规定，属于刑法第二百二十五条之二款的“违反国家规定”。保险资金只能限于《保险法》规定的领域及国务院规定的其他资金运用形式。中某人寿公司资金拆借的行为超出了《保险法》及国务院相关文件规定的保险资金运用范围，原审被告人陈某、王某有、胡全学构成个人犯违法运用资金罪。

（二）明某控股及肖某华案：处罚操纵大股东

2004年起，明某控股、肖某华违反国家金融管理法律和监管规定，采用分散股权、层层控股、隐名控股等手段，实际控制新某某信托股份有限公司、天某财产保险股份有限公司、天某（贵州省）互联网金融资产交易中心股份有限公司、包某银行股份有限公司、华某人寿保险股份有限公司、天某人寿保险股份有限公司、易某财产保险股份有限公司多家金融机构和互联网金融平台。

2010年1月至2017年1月，明某控股、肖某华以实际控制的多家公司作为融资和担保主体，承诺还本付息，操控新某某信托、天某财险、天某金交中心分别发售主动管理类集合资金信托产品、超出发售比例和销售规模销售投资型保险产品、发售个人端及法人端理财产品，向社会公众非法吸收资金共计人民币3116亿余元等。2012年7月至2017年1月，明某控股、肖某华操控包商银行对明某控股的虚假融资项目不开展实质审核，违反商业银行法等法律法规对银行开展业务的规定，违背银行与客户约定，通过直接或间接购买信托、资管计划的方式将存款、理财资金等银行客户资金及受托财产转移至明某控股支配使用，擅自运用客户资金及受托财产共计人民币1486亿余元。

2013年11月至2017年1月，明某控股、肖某华操控华某人寿、天某人寿、易某财险对明某控股设立的虚假融资项目不开展实质审核，违反保险法等法律法规对保险公司资金运用的规定，通过直接或间接购买信托计划的方式将保险资金转移至明某控股支配使用，违法运用资金共计人民币1909亿余元。

2022年8月，上海市第一中级人民法院对明某控股有限公司、肖某华犯非法吸收公众存款罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪、单位行贿罪一案进行公开宣判，判处肖某华数罪并罚十三年，对明某控股单位执行罚金人民币550.3亿元。

由于上海市第一中级法院没有把“明某控股”案上传至裁判文书网，整篇的法院判决在网络上无法查阅得到。但明某控股及肖某华违反《中华人民共和国保险法》的行为，上海交通大学凯原法学院张绍谦教授在《人民法院报》文章中，亦认为明某控股及肖某华将保险资金转移占用，其犯罪对象是保险资金，依据刑法规定符合违法运用资金罪的构成要件。^[3]

以上两个判决，是目前相关媒体上可查阅搜索之案例。可以说，自2006年《刑法修正案（六）》设立违法运用资金罪名以来，才两个案例，可见在保险领域是相当少见的。但这两个案例，都是因为把保险资金不当运用导致的犯罪。前面，陈某案是将保险资金挪给企业私用，违背了《保险法》第106条保险资金仅限的形式。后面一个案例实际上是利用大股东优势，把保险资金转移至大股东公司支配下使用，也是侵犯了保险资金对象，违反《保险法》第106条，对操纵大股东追究刑事责任。

三、依法律授权的规章属于“国家规定”之观点

《中华人民共和国保险法》第106条第3款规定：“保险公司资金运用的具体管理办法，由国务院保险监督管理机构依照前两款的规定制定。”有人认为，保险法第106条第2款是法律明定的资金运用形式，第3款是授权条款，也就是除第2款外部分，则授权国务院所属保险监督管理机构在不违背第1款、第2款前提下可以制定办法。这办法也是我们通常所说的部委规章，是违法运用资金罪适用的条件。同理，此授权条款照样适用于《保险公司关联交易管理办法》。当这些部委规章被违背时，也同样视为行为人“违反国家规定”。

持这种观点的人认为，国务院下面有很多的部门，这些部门实际上代表着国务院行使政府职能权力，对各行各业进行管理和监督，有权对涉及的问题作出规定和解释。这些规定和解释代表了国务院，应当视为国务院的规定。^[4]而司法实务中公安的侦查活动、人民检察院公诉和人民法院的审判活动，在法律适用标准和价值考量上会有着区别，加上每起案件事实不一样，因此，在选择刑法条款前置性条件时会更深入和细化。

同时，部委规章作为国务院部门制定的规范性文件，具有可执行性和操作性的特点。这些规章在特定领域内对法律、行政法规进行细化和补充，确保了法律法规的有效实施。由于部委规章直接关联到具体的行政管理活动，其内容往往更加贴近实际。因此，将违反部委规章纳入“违反国家规定”的范畴，有助于增强法律法规的针对性和实效性。

特别在适用法律上无司法解释、指导性案例观点等明确的指引下，我们的侦查机关、公诉机关在援引《中华人民共和国保险法》《保险公司资金运用的具体管理办法》《保险公司关联交易管理办法》时，就会把国务院保险监督管理机构依据法律授权而制定具体的管理办法，作为刑法适用的前置性规范的合理性解释路径。

就保险公司涉及到“关联交易”问题，中国银保监会制定的《保险公司关联交易管理办法》、《中国银保监会关于加强保险机构资金运用关联交易监管工作的通知》是专门规定保险公司“关联交易”及对保险机构资金运用关联交易监管工作的具体规定，从前述的法律引用逻辑来看，其可以作为违法运用资金罪的法源。

例如：可以从非法集资刑事案件的司法解释中找到这种观点支持的依据——最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（[2019]2号）第一条，关于非法集资“非法性”的认定依据问题，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性，应当以国家金融管理法律法规为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

四、保险机构涉及“关联交易”属于违规之立场

保险机构涉及“关联交易”规制在中国银保监会《保险公司关联交易管理办法》中，此外，在全国人大常委会制定的《中华人民共和国保险法》无明文规定。那么，保险公司涉及“关联交易”是否可以《保险法》第106条第3款法律授权条款出现，作为《刑法》上违法运用资金罪的前置性条件呢？笔者认为应当根据刑法的罪刑法定原则、立法法规定及宪法精神和司法实务应用推理，可以得出保险机构违反关联交易，不属于“违反国家规定”，只作为行政违规。

（一）罪刑法定原则是现代刑法的基本原则

《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该条是我国罪刑法定原则的条文表述。

罪刑法定原则从欧洲早期英王约翰签署的大宪章开始，历史演进自清朝时由日本传入中国，已经经历几个世纪，被认为是现代刑法的基本原则。中国自1997年刑法正式确认该原则，标志着我国文明司法的重大进步。罪刑法定原则，不仅包括罪名法定，还包括罪状法定、刑罚法定。罪状法定是以宣示刑法的“禁令”或“命令”且同时限制裁判即构成刑法规范为宗旨，通过犯罪的构成要件予以“样本化”或“类型化”，从而构成罪名基础的犯罪事实。^[5]对于行为人的主观罪状和客观罪状不仅具有因果性，而且法定，同时取消类推制度。

罪刑法定原则要求只有经过国家权力机关制定的成文法律才能规定犯罪与刑罚上的内容，诸如违法运用资金罪、非法经营罪等需要援引其他法律规定的“空白罪状”。其前置性规范应当严格遵守《刑法》第九十六条规定的“法律、行政法规”的范畴，不能再基于前置规范的授权进行二次授权进行援引，否则便从根本上架空了《刑法》第三条和第九十六条。

（二）行政法规的制定主体只能是国务院

行政法规制定有一定要求，必做是国务院制定并总理签署令公布的才是行政法规。而部委规章即便报国务院备案，但并不代表国务院代为颁布法令。

《中华人民共和国立法法》第十一条规定，犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺与限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律制定；第十二条，本法十一条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先行制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚事项除外。

第七十六条，行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。第七十七条，国务院制定的行政法规由总理签署国务院令公布。第七十八条，行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网及全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

《立法法》第九十一条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以及法律规定的机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。第九十五条，部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。部门规章由部门首长签署命令予以公布。结合2024年8月19日，国务院公布的《法规规章备案审查条例》第一条，为了规范法规、规章备案审查工作，提高备案审查能力和质量，加强对法规、规章的监督，维护社会主义法制的统一，根据《立法法》的有关规定，制定本条例；第三条，规章备案审查工作坚持以人民为中心，坚持有件必备、有备必审、有错必纠，依照法定权限和程序进行；第四条，规章公布后，应当自公布之日起30日内，依照规定报送备案：部门规章由国务院部门报国务院备案。

因此，规章备案属于法定程序，但是无论从法规规章的制定形式，还是效力级别看，行政法规不包括国务院下属部门的规章。从法秩序的统一性来说，即便是报请国务院备案的部门规章，按照《立法法》《法规规章备案审查条例》的规定，其效力级别仍不等同于行政法规，所以，部门规章、地方政府行政规章不属于刑法意义上的“国家规定”。

（三）违法运用资金罪客观要件学理上观点

违法运用资金罪的理论研究并不多。其中，涉及保险领域的有代表性的有原保监会副主席魏迎宁及中国青年政治学院硕士杨梦峰关于保险领域违法运用资金罪的研究。^[6]

魏迎宁分析了违法运用资金罪的特点，指出违法运用资金罪是行为犯、情节犯、个人单罚的特殊的单位犯罪，并对违法运用资金罪犯罪构成中的客观要件——“违反国家规定”进行了位阶层次的研究，明确指出保监会制定的保险公司资金运用的具体管理办法不属于“国家规定”。由于《保险法》仅规定了保险资金运用的原则和形式，在法律原则和法律规则同时存在的情况下，首先直接适用法律规则。所以，违反国家规定运用保险资金的行为，在目前主要就是指违反《保险法》规定保险资金运用形式的行为，主要是超出资金投资对象范围的投资。^[7]

复旦大学法学院汪明亮教授提出，“根据法秩序统一的理念，民事手段、行政手段、刑事手段应当遵从相对递进的路径。尤其对于法定犯行为，不仅应当以行政法规确定的违法性为前提，而且应当首先充分发挥行政手段的规制作用。”^[8]本文认为，对于法定犯，应当按照着企业合规、行业自律、行政监管、刑事打击的递进措施进行顺序介入，虽然非刑事打击手段之间可以越位进行，但是刑事打击手段的启动应当由行政监管机构主动呼叫。

从以上观点来看，也充分说明了违法运用资金罪中“违反国家规定”排除规章在外，同时对于《保险法》规定的“原则”也应遵循“规则”优先。汪明亮教授的观点，对于行政犯应该首先适用行政处罚规制，而不能动辄运用刑事手段。

（四）保障社会主义法制的统一性要求

《宪法》是国家的根本大法，也是国家所有法律制定的依据和总源所在。《宪法》第5条第2款规定:国家维护社会主义法制的统一和尊严。该条确立了国家的法制统一原则。根据这一原则要求，一切的国家机关和武装力量、各政党和各社会团队、各企事业单位和所有公民都必须遵守宪法和法律，以宪法为根本活动准则，并负有维护宪法权威、保证宪法实施的职责。

如前所述，我国《刑法》第96条明确了“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。笔者认为，该条规定就是刑法上对于宪法“法制统一原则”的贯彻落实。刑法作为部门法，作为拥有剥夺公民人身自由乃至生命的法律理应执行宪法的原则。而刑法分则第三章扰乱社会主义市场经济秩序罪名，基本上是以“违反国家规定”的法定犯。由于历史和现实的种种原则，各地区法院如果不执行宪法的“法制统一原则”就会存在各种不同的做法，这样势必大大降低法律的权威，有损法律的威严，更有损害于国家的公正司法。

从2024年国务院公布的《法规规章备案审查条例》，也间接的印证了国家在保障社会主义法制的统一、规范法规规章备案审查工作、加强对法规规章监督上做出的努力。其中，中国政法大学校长马怀德教授提出：法规规章备案审查是一项具有中国特色的宪法监督制度，是保障宪法法律实施、维护国家法制统一的重要制度。党的二十大报告指出，完善和加强备案审查制度。党的二十届三中全会《决定》提出，完善合宪性审查、备案审查制度。条例的出台是完善备案审查制度的重要举措，推动条例的贯彻实施是维护国家法治的统一，是一个严肃的政治问题等论述。^[9]

结语

违法运用资金罪的构成以“违反国家规定”作为重要的前提和条件，就保险公司运用资金涉及关联交易而言，在《中华人民共和国保险法》中无明文列项规定，只有在中国银保监会《保险公司关联交易管理办法》中可以找到遵循条款。但是，银保监会制定的办法无论从形式上还是效力等级上都不属于行政法规。

2024年1月，中国保险业协会公布了《保险机构资金运用关联交易自律规则》和《保险公司资金运用关联交易管理制度标准》。这两份文件是保险资金运用关联交易深化治理的重要文件，却是以行业协会名义发布的。从2022年1月，原银保监会制定的《银行保险机构关联交易管理办法》再次统一了银行保险机构关联交易管理规则，关联交易内部管理、报告和披露、监管的明确规定，再次说明了保险机构涉及“关联交易”定格在中国银保监会（现国家金融监督管理局）的行政规章层面。

根据《刑法》第96条的明文规定和最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》解释，以及刑法上罪刑法定原则和宪法的维护社会主义法制统一性要求，保险公司涉“关联交易”不属于违法，而属于违规。

参考文献：

[1]来自《保险公司关联交易管理办法》第十条和结合了《中华人民共和国公司法》第二十一条规定内容。

[2]人民法院案例库：指导性案例97号《王某军非法经营再审改判无罪案》。

[3]张绍谦：《对控制合法公司实施的金融犯罪应进行实质判断 依法惩治》，来源《人民法院报》2022年8月20日，第02版。

[4]王思海：《论我国刑法中的“违反国家规定”——兼论刑法条文的宪政意义》，载于《东方法学》，2010年第1期。

[5]马荣春：《罪状的新界定与新分类》，载于《澳门法学》2023年第3期。

[6]何川：《辩护视角下保险业违法运用资金罪之初步探讨》，载于上海问道有诚律师事务所公号，2023年7月11日。

[7]魏迎宁：《保险业违法运用资金罪研究》，[J]，保险研究，2010，12：91-97.

[8]汪明亮、安汇玉：私募基金管理人之背信运用受托财产罪规制，[J]《上海政法学院学报》2020年第3期，P91.

[9]马怀德：《法律规章备案审查条例》专家解读，载于司法部公号，2024年9月5日。

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