股权让与担保的识别（上）
2025-02-13
为适应实践中担保形式越来越多样化的现实，《民法典》明确承认所有权保留、融资租赁以及保理等非典型担保的法律地位，同时通过《民法典》第401条、428条对流押流质条款的修改以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第68条、69条的规定，确定让与担保的制度效果。可以说从立法层面解决了非典型担保之前无法可依的尴尬局面。但即使有法律明确规定，对于非典型担保，特别是让与担保中的股权让与担保的认定，司法实践中仍然存在困惑，困惑的根源在于股权让与担保法律架构中包含股权转让，籍此引发股权转让的事实产生的股权转让与股权让与担保的混淆，如何精准识别股权让与担保，能否提供一种方法快速识别股权让与担保，是司法实践中需要解决的问题，本文将对此做详尽分析。
一、股权让与担保识别的意义
股权让与担保是债务人或第三人（即让与担保人）为担保债务人履行其债务，将有限公司股权让与债权人，待债权获得清偿时，股权复归于让与担保人；债务不履行时，债权人可以就该股权优先受偿的一种担保方式。[1]
股权让与担保的法律架构为，担保人将其享有的股权转让给债权人，当债务人不履行债务或不完全履行债务时，债权人就已取得的股权保障债权获得清偿。[2]《民法典担保制度解释》第69条对股权让与担保作出了相应规定。崔建远老师对该条法律规定解读认为：构成股权让与担保，必须具备如下要件：（1）转让人和受让人达成股权转让的合意；（2）股权移转已经完成，即目标公司的股东名册上的股东记载已由转让人变更为受让人（《中华人民共和国公司法》第32条第2款），受让人是名义股东，转让人是实际股东；（3）股权转让的目的是担保主债权的实现，而非终局性质的股权转让，一旦担保目的达到，该股权便回转给转让人。[3]
从前述定义、法律架构以及对现行法律规定的解读可以看出，股权让与担保可以拆解为两个相关联的法律关系：一是基础的债权债务关系；二是以担保为目的的股权转让关系。正是因为股权让与担保法律关系中包含股权转让，如果该股权转让与担保的意思表示之间的联系被忽略或者担保的意思表示没有被识别，则二者几乎是一致的，因此，二者在司法实践中常常引起混淆。正是因为二者容易产生混淆，股权让与担保的识别才会产生相应的意义。结合案例，我们进一步分析股权让与担保识别的意义。
案例一：李某与澳普尔公司、范某某、某信托公司追加、变更被执行人异议之诉案[4]
贺某某与澳普尔公司、范某某、李某签订借款协议，约定澳普尔公司、范某某向贺某某借款354万元，李某为此提供担保。借款到期后，澳普尔公司、范某某未偿还借款，李某为此承担担保责任。李某承担担保责任后，向澳普尔公司、范某某进行追偿，该案判决后进入执行程序。在执行过程中，李某将澳普尔公司唯一股东某信托公司追加为被执行人，产生本案。在该案一审、二审过程中，某信托公司抗辩理由之一为，某信托公司成为澳普尔公司股东的原因是基于股权让与担保，其仅是名义股东，不应当承担股东责任。但无论是一审法院还是二审法院，都没有对此进行认可。特别是二审法院，在发回重审的理由中认为，本案中，能否证明公司财产独立于股东自己财产的举证责任在于某信托公司，未规定成为一人有限责任公司股东的原因行为不同而免除其举证责任和承担连带责任，故某信托公司主张其基于让与担保行为而成为澳普尔公司股东的抗辩理由不成立。
案例二：陆某诉泛美公司、某贸易公司、银建公司其他合同纠纷案[5]
2007年8月12日，新新公司、陆某、银建公司作为甲方，泛美公司作为乙方共同签署了《协议书》。约定，陆某以持有的银建公司51％的股权以1.5亿元附条件转让给泛美公司，泛美公司另行向银建公司提供人民币1.5亿元的借款，并负责合作项目的开发管理。陆某同时将股权转让所取得的人民币1.5亿元的资金借用给银建公司。在中山七路项目开发过程中，从中山七路项目的销售收入中按照本协议约定偿还泛美公司的借款本息和收益作为泛美公司在中山七路项目的合作收益。并在泛美公司收取约定收益后无条件地按照本协议约定的价格将持有的银建公司51％权益转让给陆某。第7条第2.1款约定的“超过五年未达到回购条件时泛美公司有权根据股权价值处置该股权，处置所得归泛美公司所有”。
合同签订后，各方依约履行合同义务。2017年6月23日，泛美公司将持有银建公司的51%股权转让给某商贸公司。
2018年4月13日，陆某以案涉股权转让系股权让与担保，泛美公司无权处分其持有的银建公司51%股权，因此，向法院提起诉讼，要求确认泛美公司向某商贸公司转让股权的行为无效，并要求将案涉股权恢复登记至泛美公司名下。
一审、二审法院均认为，首先，案涉“股权转让”不符合让与担保“财产形式转让”的特征，银建公司已经进入破产程序，泛美公司作为重整投资方以受让股权及出借资金的方式加入，且其在转让股权给某商贸公司前，一直参与银建公司的经营。其次，陆某转让股权时，泛美公司支付1.5亿元的对价。最后，双方在《协议书》中并没有约定案涉股权作为担保物以保证泛美公司的债权得到清偿。综上，案涉股权转让并非股权让与担保。
从前述案例中我们可以看出，对于当事人主张的股权让与担保，一旦被法院认定，则案例一某信托公司无须承担股东责任，案例二中陆某的股东权益应当受到保护。而这两个案例中，案例一恰恰没有明确认定为股权让与担保，仍然按照某信托公司是真正股东的思路进行案件审理，而案例二中否定了陆某真实股东的身份，认定陆某转让其股权的行为并非股权让与担保，而是真正的股权转让。
结合前述分析及案例，我们可以得出结论：如果没有准确识别出股权让与担保，则会将股权让与担保误认为是股权转让，债权人（名义股东）会被认定为真正股东，其承担股东责任就成为应有之意。反过来，如果把股权转让认定为股权让与担保，则股东应当承担的责任反倒因为被误判为债权人（名义股东）而逃避承担。因此，识别股权让与担保的意义在于让相关当事人承担相应的责任，同时也是保护相关当事人的合法权益。
二、股权让与担保识别的理论依据
关于让与担保的构成，理论上存在两大学说，所有权构成论和担保权构成论。
“所有权构成论”是指让与担保人取得担保物的所有权，而仅在债法上对让与担保人负有义务。其又分为“所有权绝对构成论”和“所有权相对构成论”。“所有权绝对构成论”认为，让与担保人应将标的物的所有权完整地转让给让与担保权人，让与担保权人负有在担保目的内管领标的物的债法上的义务。“所有权相对构成论”认为，在设立让与担保时，让与担保人仅将标的物在对外关系上转让给债权人；内部关系上，让与担保权人负在担保目的内管领标的物的物权法上的义务，若违反该义务则要向让与担保人承担损害赔偿责任。[6]
“担保权构成论”指的是让与担保权人仅取得担保物的担保权而非所有权。其又有“所有人授权说”“物权交错变动说”“期待权说”“质权说”“抵押权说”“担保权说”等众多学说。“所有人授权说”认为，让与担保人审定让与担保时，仅将换价权或处分权授予让与担保权人（限制物权），让与担保人依旧保留所有权，并强调公示对于对抗第三人的意义；“物权交错变动说”认为，物权变动是交错进行的，让与担保人先将标的物所有权转让给让与担保权人，让与担保权人再将标的物所有权减去担保权能之后的剩余部分返还给让与担保人；“期待权说”认为，标的物的所有权应转让给让与担保权人，期待权和占有权归让于担保人，因此，对外所有权人是让与担保权人，对内所有权人是让与担保人；“质权说”认为，让与担保是一种不移转占有的质权；“抵押权说”认为，让与担保应当准用抵押的规定；“担保权说”认为，应针对不同标的物进行不同理论上的构成，应当在“抵押权说”的基础上增添公示要件等。[7]
若依所有权构成论，股权让与担保的识别没有意义。因为，此学说下，债权人通过股权让与担保成为公司股东，享有和股东一样的权利义务。仅依担保权构成论，股权让与担保识别才具有意义。因为，此学说下，需要区分实际股东和名义股东，仅有实际股东（债务人或担保人）才能享有股东权利承担股东义务，名义股东（债权人）不能享有股东权利也不应承担股东义务。鉴于此，对于股权让与担保，本文采用担保权构成论。
结合前文股权让与担保的定义及法律架构可以看出，识别股权让与担保的关键在于股权转让是否含有担保的意思表示。意思表示指的是将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。[8]依德国通说，意思表示的主观要素包括三项：行为意思、表示意识与法效意思。[9]之所以产生股权让与担保与股权转让的混淆，从意思表示的角度就是行为意思与法效意思之间没有达成统一。但我们真正可以观察到的仅是行为意思，法效意思是行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。[10]是当事人追求的法律效果，是否能够实现，仍然需要对行为意思进行判断。
担保的意思表示必然意味着主从关系的存在，即存在基础的债权债务关系，正是由于存在基础的债权债务关系，担保意思表示才会存有空间，因此，担保的意思表示的识别应以存在基础的债权债务关系为前提。
从担保的意思表示行为来看，凡是与股权转让相悖的行为，均有可能成为识别股权让与担保的表象。例如股权转让价格违反常规；股权转让附加担保意识表示的条件，股东不享有股东权利等等。
具体都有哪些意思表示的行为可以作为股权让与担保的考量因素，下文将进一步分析。
三、股权让与担保识别之考量因素
如前文分析，识别股权让与担保的关键，是探究双方的真实意思表示。而这些行为意思最终会表现为客观现象，而这些表象将作为股权让与担保识别之考量因素。
（一）表象一：是否有基础的债权债务关系
股权让与担保发生的原因是为了保证债权人债权的实现，故表现为担保人就其持有的股权变更登记在债权人名下。因此，股权让与担保发生的前提是必然存在基础的债权债务关系。理论上探讨任何一种债权债务关系都可以导致股权让与担保的发生，例如买卖合同中，负有给付价款义务的一方为保证付款义务的切实履行，可以将自己持有或第三人持有的股权变更登记在出卖人名下。但实践中，常见的股权让与担保是发生在融资过程中，债权人（贷款方）要求债务人（借款方）提供担保时，股权让与担保是其中的方式之一。需要特别说明的是基础的债权债务关系并不以现实存在为必然，将来可能存在的债权债务关系亦有可能发生股权让与担保。例如在有担保的债权债务关系中，第三人或者债务人对于担保人提供的反担保，就是为将来可能发生的债权债务提供的担保。因此，存在基础的债权债务关系应理解为既包括现实存在的又包括将来可能发生的。
综上，是否存在基础的债权债务关系是判断股权让与担保还是股权转让的前提，仅有存在基础的债权债务关系，股权让与担保才有存在之空间。
（二）表象二：转让股权是否有担保的意思表示
从股权让与担保的法律架构来看，担保的意思表示是股权让与担保应有之意，无担保之意思表示，则无股权让与担保成立之空间。但担保的意思表示在司法实践中却表现多样，大体可以分为两类，一类是明确的担保意思表示，一类是担保意思不明确，但可以推定有担保的意思表示。
1.明确的担保意思表示
股权让与担保关系中，一般情况会存在明确的担保意思表示。条款通常约定为“为保证某债权的按期偿还，担保人（债务人）将自己持有的某公司（目标公司）股权变更登记在债权人名下，债务人到期未偿还债务时，债权人有权处置目标公司股权并就处置价款优先受偿。”这类合同条款中，要么明确表明股权登记在债权人名下是为了保证债权的实现，要么明确约定债务人无法履行债务时，债权人有权处分股权并优先受偿，或者二者同时约定。总之，从合同约定中，可以很明显地看到担保的意思表示。
2.推定的担保意思表示
除了有明确的担保意思表示外，有些股权让与担保并没有明确说明股权转让是基于担保的目的，但有些合同条款仍然可以推论出双方有担保的意思表示，具体相关条款如下：
（1）转让价格-象征性价格
股权让与担保约定的股权转让对价通常与公司经营状况、资产状况、变现能力等没有任何关系，一般都是象征性价格，如案例一中的股权转让对价为1元。也存在约定价格不是象征性价格，此种情形常见于约定的价格为注册资本金的价格，但实际履行过程中名义股东并不支付股权转让对价款。股权转让则需要考虑前述因素，价格趋近于公司实际价值，如案例二中股权转让对价为1.5亿元。因此，从股权交易价格我们也可以看出双方的真实交易意图到底是股权转让还是股权让与担保。
（2）回购条款-具备相关条件（通常为债务履行完毕）回购
股权让与担保还有一个明显的特征，就是在合同中会约定回购条款，即在何种条件下，债务人可以回购股权以及回购股权的价格。回购股权的价格的高低也会影响股权转让性质的判断。常见的有两种情形约定，一种是象征性价格，该价格与股权转让对价相同，包括零支付对价回购-返还股权。另一种是交易本金加溢价的形式。第一种情形通常将债务人履行完还款义务作为回购的条件，债务人未履行完还款义务，则没有权利行使回购权。第二种情形回购的条件通常是债务到期后，债务人将应偿还的本息加一定的溢价作为股权转让对价款支付给债权人，债权人将股权变更登记给债务人。如果合同约定的回购价格不是前述两种情形，且和借款合同中偿还借款的情况不相关联，则需要考虑是否为股权转让。
（3）放款条件-股权登记在债权人名下
此种约定通常存在于借款合同中。一般的借款合同，对于发放贷款并不会作出特别的约定，常见的约定有合同生效之日起多少日内发放贷款，有一次性放款的，也有分批放款的。分批放款的情形有依据时间的，也有依据条件的。股权让与担保关系中发放贷款的前提则常常与股权变更登记相关联，通常将担保人持有股权变更登记到债权人名下作为放款条件之一，同时伴有未发放贷款时，担保人如何取回股权之约定。
需要特别说明的是，推定担保意思的三种表象中第一种表象象征性价格是关键，如果存在象征性价格，则后两种表象存在的意义仅在于加强推定担保意思的存在。这是因为，股权转让交易中，价款是最重要的交易环节，也是股权转让人与受让人最关注的条款。若交易价款是公平市场价格，虽有回购条款、将股权过户至债权人名下作为放贷条件，但此时，借款合同与股权转让合同更应当认定为互为条件的关联合同，而不是主从合同。即借款合同将股权转让作为一个交易条件，但并非是担保的意思表示。换句话说，只有将案涉股权转让给债权人，债权人才愿意放款。回购条款也无非是双方的附条件合同，即，债务人偿还借款，才有权利选择股权回购，但在回购前，这些股权的所有权人是债权人，而非“担保人”。因此，在担保意思表示不明显的情况下，如果合同约定股权转让对价并非是象征性对价，则不能必然推论出有担保的意思表示。鉴于此，推定担保的意思表示通常要存在象征性价格表象，后两种表象不出现、出现任意一种或者同时出现，均可以得出有担保意思表示之结论。此外，有种情况需要注意，就是约定的价格不是象征性对价，但股权受让人没有支付任何对价，股权转让人也从未要求支付对价，此种情形可以当作象征性价格的例外情况。
（三）表象三：行使股东权利情况
依担保权构成论，股权让与担保取得的是股权的担保权，并非股权的所有权，因此，考察股权转让是否为股权让与担保必然要考察“股东”行使“股东权利”的事实。基于股权行使情况倒推股权转让合同双方的真实意思到底是股权让与担保还是股权转让。如果变更后的“股东”实际行使“股东权利”，通常可以认为是股权转让，如果没有行使“股东权利”，通常可以认为是股权让与担保。
如果债权人在成为登记的名义股东之后，不行使任何股东权利，则非常好判断。问题的难点在于实践中，债权人为保证资金安全，会参与公司经营，参与公司经营的形式表现为参与公司的重大决策，对重大事项进行表决，了解公司的财务状况、对资金使用进行审批。而这些权利与股东的知情权、表决权、经营权非常容易混淆，到底债权人行使的是股东权利还是股权让与担保关系中的相关权利非常难以判断，对此，笔者认为应从以下三个角度进行区分：
1.行使权利的目的
债权人（名义股东）对公司重大问题参与决策，了解公司经营状况，要求公司提供财务报表、对资金使用进行审批的目的如果与借贷资金有关，例如保证资金安全，则可以认为股权让与担保的可能性更大一些，否则股权转让的可能性更大一些。如何判断行使前述权利的目的是否与借贷资金有关，一是看相关合同是否有明确约定；二是要看债权人（名义股东）参与公司经营的方式，如果所有的经营管理内容都与借贷资金使用有关，则基本可以认定参与公司经营的目的是为保证借贷资金安全。例如，融资款项使用的审批，与融资款项有关的重大事项的决策。因此，对于存在名义股东参与公司管理，疑似行使股东权利的首要判断是行使这些权利的目的是否与借贷资金相关。
在行使“股东”权利目的不明时，需再考虑如下因素：参与公司重大事项的表决程序及是否享有分红权利。
2.参与公司重大事项的表决程序
首先，考虑表决的议题。
表决的议题是否与贷款的发放、使用、收回情况有关，如果有关，则股权让与担保的可能性更大一些，如果没有，则行使股东权利的可能性更大一些。
其次，要考虑参与表决的股东。
如果参与表决仅有债权人（名义股东）参与，没有原股东（债务人或担保人）参与，则股权转让的可能性更大一些，如果均有参与，则股权让与担保的可能性更大一些。
最后，参与表决的方式。
有些股权让与担保约定债权人享有“一票否决权”。但行使的方式是：其并不参与到具体决策事项的表决中，即其对具体的决策事项不进行表决，其他股东根据公司章程的规定进行表决，表决通过后，由债权人做最终决定。股权转让中，即便相关股东享有一票否决权，其行使方式也不是在表决通过后，再行使一票否决权。而是在表决过程中，行使一票否决权。如果其没有行使一票否决权，导致决议通过，则其没有再行使一票否决权的空间，除非公司章程有特别的约定。当然，这个表象中，也存在债权人（名义股东）按照股权转让的方式行使“一票否决权”，此时，就应该结合表决的议题与参与表决的股东两个条件进行综合判断。
3.是否享有分红权利
债权人（名义股东）除了参与公司的重大决策、了解公司财务状况外，是否参与公司的分红至关重要。股权让与担保法律关系中，债权人（名义股东）一般不参与公司分红。而股权转让，受让股东必然要参与公司分红。如果债权人（名义股东）参与公司分红，是否可以直接判断就是股权转让呢？也不是，此种情形，需要进一步考虑分红的用途，如果分红的用途视为还款（本金、利息、溢价款），则仍然可以考虑是否为股权让与担保。
参考文献：
[1]参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第20页；梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2013年版，第132页；梁慧星、陈华彬：《物权法》法律出版社2007年版，第383页；郭明瑞：《担保法》，法律出版社2000年版，第254页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2016年版，第1267页，崔建远：《物权：规范与学说》，清华大学出版社2011年版，第745页。
[2]蔡立东：《股权转让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》，载《中国法学》2018年第6期，第239页。
[3]崔建远：《对非典型担保司法解释的解读》，载《法治研究》2021年第4期，第5页。
[4]黑龙江省高级人民法院（2020）黑民终206号民事裁定书。
[5]最高人民法院（2020）最高法民申4636号民事裁定书。
[6]庖丁裕睿：《股权让与担保效力论》，载《贸大法学》（第三卷·2018），第27页
[7]参加申政武：《让与担保的概念与原理-以日本的学说为中心》，载董学立：《担保法理论与实践（第一辑）》，中国法制出版社2015版，第145-154页；王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第164-184页
[8]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第188页。
[9]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第196页。
[10]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第197页。
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