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美国“涉军”清单制裁:法律分析与中企应对策略

2025-01-20


前言

2025年1月6日,美国国防部宣布将腾讯、宁德时代等多家中国公司列入《2021财年国防授权法案》第1260H条规定的中国军工企业清单(Chinese Military Company List, 简称“CMC 清单”)。对此,腾讯在2025年1月7日的晚间公告中表示,计划启动复议程序,与美国国防部展开讨论,并在必要时通过法律途径寻求从CMC清单中除名。


眼下,特朗普重返美国总统职位为中美关系的未来增添了更多不确定性。在当前的国际政治与贸易背景下,CMC清单及类似的美国制裁性政策预计将进一步扩展,可能对中国企业的国际业务布局产生深远影响。因此,全面梳理CMC清单的发展历程、法律条款的具体内容、潜在后果以及企业应对策略,具有重要意义。


法条背景


美国《2021财年国防授权法》第1260H条要求美国国防部长每年发布一份清单,列出所有直接或间接在美国或其领土及属地运营的中国军工企业(Chinese Military Companies,简称“CMC”)。


CMC清单的前身是《1999年国防授权法案》第1237条设立的“中国共产党军事公司”(Chinese Communist Military Companies,简称“CCMC”)清单。根据定义,CCMC包括以下类型的企业:

1. 由中国人民解放军或中华人民共和国政府部门拥有、控制或与之关联的公司;

2. 由隶属于中华人民共和国国防工业基础的实体拥有或控制的公司。


在中美贸易战与科技竞争愈发激烈的背景下,2020年6月12日,美国国防部在国会压力下首次公布了CCMC清单,其中包括华为、海康威视、中国海洋石油总公司和中芯国际等20家中国企业。


2020年11月12日,美国时任总统特朗普签署第13959号行政命令,宣布自2021年1月11日起,禁止“任何涉及被列为CCMC企业的公开交易证券、衍生证券或其他旨在提供相关证券投资敞口的交易”。随后,2021年1月13日,特朗普签署第13974号行政命令,进一步禁止美国个人在企业被列入CCMC清单后365天内继续持有其证券。值得注意的是,鉴于中美关系的紧张政治气氛,拜登政府其并未撤销,而是延续和扩展了上述两项行政命令。


2021年1月14日,美国国防部更新了CCMC清单,新增包括小米和箩筐技术在内的九家中国企业。对此,两家公司分别于2021年1月29日和3月4日向美国哥伦比亚特区地方法院提起诉讼。法院最终裁定,国防部在将这些企业列入清单时存在严重程序性缺陷,未能遵守《行政程序法》的相关规定。因此,国防部于同年将小米和箩筐技术从CCMC清单中移除。


在上述案例的影响下,美国国会于2021年底通过了《2021财年国防授权法》第1260H条,并新设立了CMC清单。


法条分析


2024年12月23日通过的《2025财年国防授权法案》第1346节对CMC清单的定义进行了进一步细化。最新定义明确,CMC包括以下两类“从事提供商业服务、制造、生产或出口”的企业:


(一)直接或间接与中国军事及相关机构有关联的企业


a) 由解放军、中国军事及准军事力量、安全部队、警察、执法机构、边防、武警、国家安全部,或中共中央军委、工业和信息化部(工信部)、国有资产监督管理委员会(国资委)、国家国防科技工业局(国防科工局)下属组织拥有、控制或受益所有;或

b) 以正式或非正式身份作为上述机构的代理或代表;或

c) 与上述机构存在隶属关系。


(二)中国国防工业基础的军民融合贡献者


对此,美国国会列举了以下八种类型:

a) 接受中国军事工业规划机构援助的实体;

b) 与工信部有“隶属/关联”(affiliated with)或合作关系的实体;

c) 受到国防科工局援助或指导的实体;

d) 被中华人民共和国国务院认定为“国防企业”的实体或其子公司;

e) 位于或隶属于军民融合企业区或通过此类企业区接受政府援助的实体;

f) 获得中国政府颁发军事生产许可证的实体;

g) 在国家、省级或非政府军事装备采购平台上投放广告的实体;

h) 国防部长认为适当的其他实体。


相较于《1999年国防授权法案》第1237条下的CCMC清单,《2021财年国防授权法案》第1260H条对CMC清单的定义删除了原定义中“与中国政府部委有关联”(affiliation)的模糊表述,使得认定更加聚焦于与中国军方直接相关的实体,而非泛指所有与中国政府存在联系的组织。此外,1260H条通过明确“军民融合贡献者”标准,列举了具体情形,从而扩大了认定范围,并增强了标准的针对性。这种更加细化且广泛的标准,使被列入CMC清单的公司在提出申诉或进行诉讼时将面临更高的法律和事实证明压力。


列入CMC清单的潜在影响


目前被列入CMC清单不会直接导致任何实质性限制,但是企业需注意以下三点潜在风险:

1. 未来可能的行政命令或制裁:随着特朗普再次担任总统,中美关系可能进一步恶化。特朗普政府或将重启类似第13959号和第13974号行政命令,增加对CMC企业的投资和业务限制,甚至可能合并和整合现有的多项涉军清单。

2. 清单间的联动效应:被列入CMC清单可能导致其他限制性清单的连锁反应。例如:被美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)列入NS-CMIC清单,禁止美国个人和实体购买或出售这些企业的公开交易证券;被美国商务部工业与安全局(BIS)列入军事最终用户清单(MEU),限制其供应链中使用受美国管制的物项。

3. 声誉风险及商业影响:被列入CMC清单可能引发合作方的违约和业务中断。美国企业及国际合作方可能因担忧潜在的政治风险而减少或停止与CMC企业的合作。例如,大疆创新在起诉美国国防部时承认,其多项商业合同因为其被列入CMC清单而遭到取消和毁约。


移除方式


尽管目前尚未有明确的正式程序供企业申请从CMC清单中移除,但结合以往相关案例,可以总结出被列企业主要通过以下两种方式实现从CMC清单中的移除:


(一)行政复议


根据第 1260H 条,当国防部认为最新信息不足以证明某企业符合清单标准时,可主动将其移出。比如,2025年1月6日的报告中,国防部将旷视科技、中船集团、中铁建、中间集团、中国电信、康拓普等6家公司移出了CMC清单。然而,上述企业被移除的理由仅为“未直接或间接在美国开展业务”(Do Not Operate Directly or Indirectly in the United States)。对于在美经营并希望被移出清单的企业而言,依靠国防部主动移除的难度极高,以下案例直观体现了这一挑战:


禾赛科技在2024年1月被列入CMC清单后,多次尝试通过行政途径与美国国防部沟通,并提交了详细说明材料。然而,国防部始终未给予实质性回应。


中微半导体设备(上海)股份有限公司尽管通过行政申诉于2024年初被移出CCMC清单,但同年1月即重新被列入CMC清单。此后,中微公司多次提交材料并尝试沟通,但均遭拒绝。


大疆创新于2022年10月5日被列入CMC清单,且国防部未提供任何理由或解释。在长达16个月的交涉中,尽管大疆多次提出申诉与请愿,美国国防部始终未对其提供实质性回复。


(二)诉讼途径


除行政途径外,被列入CMC清单的企业还可通过诉讼方式向美国哥伦比亚特区地方法院提起法律挑战,质疑美国国防部的决定。


小米与箩筐技术


2021年1月29日,小米因被列入当时的CCMC清单而起诉美国国防部,并于2021年3月12日获得法院发布的初步禁令(preliminary injunction),禁止国防部实施CCMC制裁。同样,箩筐技术于2021年3月4日提起类似诉讼,并于同年5月5日获得法院支持,最终两家公司均被国防部移出CCMC清单。这些案例为中资企业通过法律途径对抗制裁提供了重要参考。


禾赛、大疆与中微


小米和箩筐技术的成功激励了后来禾赛、大疆、中微等CMC企业对国防部提起的法律诉讼。禾赛于2024年5月13日提起诉讼;中微公司于2024年8月14日提出诉讼;大疆于2024年10月18日提出诉讼。其中,中微公司成功使美国防部于2024年12月13日将其从CMC清单中移除,而禾赛与大疆的两起诉讼目前仍在进行中。


上述案例显示,诉讼途径虽然漫长,但在一定条件下,企业仍有可能通过司法手段维护自身权益。


案例分析


通过对小米、箩筐、禾赛、中微、大疆等案例的分析,可以总结出以下核心论点,这些论点为未来中国企业针对美国防部CMC清单的诉讼提供了宝贵的参考价值:


(一)对“隶属/关联”关系的理解


美国防部对CMC公司认定的一大基础为“与中国工业和信息化部的实体有‘隶属/关联’(affiliated with)关系’”。在禾赛、中微、大疆等案中,美国防部都认为它们与工信部的联系达到了“隶属/关联”的关系,从而满足CMC的标准。


小米案和箩筐案中法院对于“关联”(affiliation)一词都倾向于相对谨慎的狭义解释, 认为其应指明确的、有效的控制关系,并拒绝采纳国防部提出的“包括任何‘密切相关’情况”的标准。据此,禾赛、中微、大疆在起诉状中也认为”隶属/关联”这一概念太过广泛模糊,应当与小米案一致理解为狭义的“有效控制”。在禾赛和中微的诉讼中,企业进一步提出,与工信部单纯的监管或合作关系不应视为政府部门对公司有“有效控制”,否则像特斯拉、苹果等外国企业的中国子公司也将符合这一标准,这显然不符合常理。


因此,在未来的诉讼中,企业可以强调与中国政府相关部门或机构的合作并不等同于“有效控制”,并且要求法院对“隶属/关联”关系的认定采取更加严格、狭义的标准,防止被泛化和滥用。


(二)美国国防部提供的实质证据不足


根据《行政程序法》第706(2)(A)-(C)条,如果美国防部对企业的CMC认定“任意、反复无常、滥用自由裁量权或不符合法律规定”“违反宪法权利”或“超出法定管辖权、权限或限制,或缺乏法定权利”,法院有权撤销该决定。


在小米和箩筐案中,法院认为国防部所有提供的证据都是网络上的公开信息,国防部并未进行充分调查,例如评估奖项的实际影响或企业与军方是否存在实际合作。因此,法院认定将小米和箩筐列入CCMC清单的行为是缺乏实质性证据且武断的,违反了上述《行政程序法》。


在禾赛案中,国防部提供的证据仅为禾赛参与了工信部监管的项目和计划、取得工信部奖项和许可证。更夸张的是,中微案中的证据只有其于2019年获得的“中国工信部单项冠军制造奖”。这些证据显然过于简单和草率,无法有效证明公司与中国军方或军工企业之间的实际联系。


在诉讼中,企业可以利用这一点,强调国防部的证据来源不足,缺乏具体、实际的证明材料。企业可以要求法院审查证据的真实性和有效性,质疑其是否能够合理地支持国防部的认定。


(三)美国国防部的程序性缺失


提出诉讼的中企都指出,第 1260H 条其本质是违宪的,因为美国宪法第五修正案要求被剥夺财产的当事人得到充分的通知和陈述的机会,而国防部的CMC决定程序缺乏透明度和公平性。正如上文所提,迄今为止被列中企完全缺乏可用的程序进行申诉。禾赛、中微、大疆在被指定为CMC之前都没有收到任何通知。在美国防部长时间消极的配合态度下,它们没有获得有意义的机会向部门提供信息以纠正事实错误。这些问题都凸显了第 1260H 条制度的潜在非法性。


因此,企业可以在诉讼中主张,由于国防部未给予任何警告或听证机会,这一行为违反了法律程序,并且可能被认为是违宪的。企业应要求法院依据《行政程序法》将国防部对CMC的认定以及第 1260H 条本身进行撤销,并敦促政府建立更加公平透明的程序,给予企业足够的反驳和辩护机会。


初步禁令(Preliminary Injunction)的申请


需要强调的是,在与美国防部的诉讼中,企业可以通过申请初步禁令(preliminary injunction)来迅速减轻制裁的负面影响。小米能够在短短两个月内成功暂停国防部对企业的CCMC认定,证明了初步禁令在快速救济中的重要性。因此,企业在被列入CMC清单后,应考虑尽早申请初步禁令,以便暂停执行国防部的决定,保护自身的利益。


申请初步禁令时,企业需满足以下条件:

1. 诉讼成功的可能性(Likelihood of Success on the Merits):企业需要证明其诉讼有成功的可能性。换句话说,企业必须展示法院有足够的理由认为其最终能够赢得诉讼并成功除名。因此,企业应利用如前文所述的合理论点,特别是对“隶属/关联”的狭义解释、缺乏实质性证据等理由,来支持其成功的可能性。


2. 无法弥补的损害(Irreparable Harm):企业还需证明,如果法院不授予初步禁令,制裁所带来的损害将是无法弥补的。这里的损害不仅包括经济上的损失,还包括声誉上的影响。企业可以提供证据,展示制裁可能导致市场份额的丧失、客户的流失、合作方的撤资或业务中断等实际影响。


3. 平衡利益(Balance of Equities):企业还需要证明授予初步禁令的好处大于不授予禁令的后果。即,企业的利益远远高于政府因暂停禁令可能遭受的损害。对于中企而言,尤其是当制裁带来大规模的经济损失时,这一因素尤为重要。


4. 公共利益(Public Interest):最后,企业还需证明,授予初步禁令符合公共利益。法院通常会考虑此类案件对国家安全和国际关系的潜在影响,但企业可以通过阐明自身的法律正当性,来展示禁令对整体利益的较低冲击,尤其是当其制裁对象并非直接威胁国家安全时。


通过成功申请初步禁令,企业可以在等待法院最终裁决的过程中,最大程度地减少制裁的负面影响。初步禁令可以有效缓减由制裁引起的相关困难,确保企业能够维持正常的运营。被列入CMC清单的企业可以借此时间继续进行业务拓展,维持与合作伙伴和投资者的正常关系,避免制裁带来的长远影响。


因此,被列入CMC清单的企业应尽早考虑申请初步禁令,并在国内外法律团队的支持下,提供充分的证据和论点,以便最大化地争取到法院的支持。


结语


随着《2021财年国防授权法案》第1260H条的实施,CMC清单已经成为企业面临重大风险和挑战的核心之一。然而,随着特朗普政府的再度上任,我们极有可能会看到更多针对中国企业的制裁和限制措施。同时,随着中美之间日益激烈的经济与政治博弈,美国国防部及其他相关部门可能会进一步扩大其制裁范围和力度,将更多的中国企业列入CMC清单或其他类似清单。


在这样的政治背景下,中国企业需要在美国市场和全球运营中保持警觉,并为未来可能发生的政策变化做好充足准备。企业不仅要加强合规管理,确保业务不涉及任何被制裁的领域,还应主动评估潜在的法律风险并加强与法律团队的合作,特别是公司股权架构的设计。对于那些已被列入CMC清单的企业,应当考虑参考现有的成功案例,依托法律手段通过行政复议、诉讼并争取初步禁令等途径,积极争取撤销或修正国防部的决定。随着制裁政策的日益严苛,企业将需要更加积极地参与到法律斗争中,同时做好更为全面的风险管理,以确保在全球市场中保持竞争力。


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