困境私募基金系列：基金资格注销的实务探索

2024-12-20

2023年9月28日，中国基金业协会（以下简称“中基协”）发布《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》（以下简称“《备案指引2号》”），第三十条特别提出了“基金转非基金”的概念，即已经备案的私募基金可以不经过清算程序，仅注销私募基金身份，转为非基金形式继续运作。2024年初，中基协也同步更新了AMBERS系统，在进行基金清算时，除了“清算开始”“清算结束”两个功能之外，新增“基金注销”的功能，为上述《备案指引第2号》提出的新概念提供了实操流程。本文旨在探讨基金资格注销在实务中的具体操作以及可能面临的难点，以期为处于困境中的私募基金提供新的困境解决思路。

一、基金清算外的新路径——基金资格注销

以往市场中的基金到期，却难以从所投项目中退出或变现投资，或者基金难以进行实物分配，或者多数投资人不接受实物分配等问题阻碍基金清算的顺利推进，给管理人和投资人带来挑战。我们认为，“基金资格注销”所提供的“未清算即注销”机制，也许可以在一定程度上缓解这一长期存在的难题。

《备案指引第2号》关于注销私募基金身份的具体规定如下：

已备案的公司型或者合伙型私募股权基金，经投资者和私募基金管理人协商一致解除委托管理关系，作为非基金形式的公司或者合伙企业继续运作的，应当及时变更名称和经营范围，不得保留“基金”或者其他误导性字样，私募基金管理人不得担任其股东或者合伙人。

即：不论基金正处于投资期、退出期或延长期任一阶段时，在投资者和私募基金管理人达成合意后，均可以将原有基金转为非基金形式继续存续，不影响基金的投资运作，包括继续持有投资标的股权或份额，不实质完成退出。

二、适用基金资格注销的情形

我们认为，结合私募基金市场现状，基金资格注销一般可以适用于以下情形：

（一）管理人与投资者关系破裂

在基金合同存续期间，如果管理人与投资者之间面临信任危机或出现其他原因导致双方存在严重矛盾，基金管理陷入困境，但是又并未出现法律规定、《合伙协议》/《公司章程》约定的除名管理人/公司解散等情形时，经基金投资者与管理人协商一致，可以将现有基金转为非基金形式以脱离原管理人。

（二）管理人被强制注销

根据《私募投资基金监督管理条例》的相关规定，当管理人的登记资格被注销时，其应当清算所管理的基金，或依法将管理职责移交给其他已登记的私募基金管理人。这意味在管理人面临资格注销的情况下，基金应当迅速做出清算或寻找新管理人的决策。实践中，如果中基协对管理人进行强制注销，其名下备案的基金可能未到清算期，投资者不愿提前清算但在短时间内又难以找到合适的接管者，导致基金管理陷入困境，将此类因失去管理人管理的困境基金转为“非基金”形式继续存续和运作是清算基金财产和找到继任管理人的另一条路径。

（三）底层项目无法及时退出

受内外部多种因素影响，私募基金退出问题由来已久。在无法按时退出投资项目时，投资人基于管理费或其他原因不想延长基金存续期，而基金又因项目无法退出导致基金清算短期内无法完成。基金期限届满未延期，无论是超过基金到期日三个月未启动清算或者启动清算后清算期限又超过六个月，基金管理人还会面临被风险提示的局面。此种情况下，可以考虑将此类基金转为“非基金”形式运行，变成普通的投资载体后选择合适的时机，待处置底层项目退出后再进行清算。

通过注销基金身份，原管理人可卸任GP角色，投资人可委托信赖的机构或个人担任新GP，依据自身意愿处置底层项目，实现与原管理团队的彻底分离。同时，管理人可不再承担该等长期无法退出基金的合规义务及成本支出，减轻管理人因长期无法完成清算而承担的风险及责任，并集中精力于新基金的发行与管理。

（四）“通道型”基金

近年中基协对“通道型”基金持高度关注态度，对于这部分“通道型”基金而言，选择基金资格注销不仅能够使基金管理人摆脱“通道”的身份，部分具有特殊投资目的或存在意义的主体，还能以非基金形式继续存续和发展。

三、基金资格注销的操作要点

在采用基金资格注销这一路径解决基金的困境时，应注意以下操作要点：

1.适用对象：基金资格注销的适用对象是公司型或者合伙型私募股权基金，契约型基金、私募证券基金等其他形式目前暂不适用。

2.及时进行工商登记变更：基金资格注销后，公司或者合伙企业应当变更名称和经营范围，不得保留“基金”等字样。

3.管理人身份变更：在基金资格注销情形下，原管理人原则上不能再担任转为“非基金”的合伙企业的GP或者对“非基金”的投资载体继续承担管理职责，而应当将“非基金”投资载体的GP或管理权限转移给LP或其他非基金管理人的第三方；如系公司型基金转为公司型的投资载体，则应当是一个完全按照《公司法》运营的投资公司，由“三会一层”行使投资管理权。通过上述设计最终使投资载体成为一个普通的市场主体，各投资者共同自主管理、决策，不再采取委托基金管理人的方式运营。

当然，如果基金管理人存在对“非基金”的投资载体的投资权益短期内无法处置的情况，我们理解，基金管理人可以从基金的GP转为合伙型投资载体的LP或者公司型投资载体的股东，继续持有投资载体的权益。

4.采用非基金形式运作和管理：基金注销后，不得以基金形式继续运作，不得再次委托私募基金管理人管理，不得再次备案为基金。

四、基金注销的流程及材料要求

在中基协进行基金资格注销的流程和所需材料并不复杂，根据相关规则，主要流程和所需材料如下：

1.基金管理人与投资者协商一致解除委托管理关系，并签署相关协议文件；

2.原基金层面进行股权/合伙权益转让，或原基金层面GP、LP身份进行转化，新全体股东/合伙人签署新公司章程/合伙协议；

3.转为非基金的主体进行工商登记变更；

4.于变更之日起10个工作日内，由管理人向协会提请办理基金注销。所需提交的材料清单如下：

（1）基金注销的原因

（2）投资者和私募基金管理人协商一致解除委托管理关系的证明文件

（3）名称和经营范围完成工商变更的证明文件（变更后的工商营业执照或者国家企业信用信息公示系统截图等）

（4）私募基金管理人不再担任股东或合伙人的证明文件

（5）合伙人或股东信息更新

（6）基金注销承诺函（协会提供模板）

（7）管理人（投顾）需要说明问题的文件

五、基金资格注销的难点

虽然基金资格注销为我们提供了一条基金清算之外的新路径，但是在实践过程中仍然会出现很多难题，具体如下：

（一）管理人角度

对管理人而言，我们认为基金资格注销将会面临如下难点：

1.退出基金的方式：管理人如果直接持有基金权益，需要选择退出的方式：转让退出或减资退出。如采用转让退出，需关注能否找到合适的受让方；如采用减资退出，需关注基金是否具有足够的现金支付管理人持有的基金权益；

2.退出对价的确定和支付问题：管理人退出时，如何合理确定退出对价并采用合适的方式支付，也是各方需协商一致的重要问题；

3.基金管理费的支付：基金资格注销后，基金管理人无需再承担管理责任，但是对于未到期基金，涉及基金管理费的退还或补偿，同时转型后的执行事务报酬如何安排也需协商确定；

4.项目Carry分配：对于已退项目，如何确定Carry分配权归属；对于未退项目，如何根据GP变更情况调整Carry分配方案等问题，都是基金转为非基金形式运行过程中需要细致处理的问题。

（二）投资人角度

对投资人而言，在投资人权益保障方面，基金资格注销后，投资人也会面临如下需要解决的问题：

1.投资人是否还能有效追索管理人管理期间基金产生的损失，以及资格注销前和注销后的管理责任和义务如何明确区分；

2.基金资格注销后，“非基金”形式的投资载体由谁管理，以及后续管理的专业性如何保障；

3.当原管理团队彻底退出时，如何保障其合理权益或安排其放弃未来Carry分配权，更需要创新性的解决方案。

综上，我们认为，基金资格注销机制虽然在解决基金困境方面具有其独特的优势，但是仍面临很多实务难题，需要各方市场参与主体共同协调、积极探索，站在解决问题的角度设计相关方案，最终达到管理人和投资者共赢的目的。

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