【不予承认和执行外国仲裁裁决】纽约公约第五条在中国的适用

2024-08-02

1986年12月，全国人民代表大会常务委员会做出关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）的决定，我国正式加入《纽约公约》，但同时做出了互惠保留及商事仲裁保留。^[1]《纽约公约》于1987年4月22日对我国正式生效，从此打开了外国仲裁裁决在中国的承认和执行之门。然而，如外国仲裁裁决存在《纽约公约》第五条规定的情形，中国法院有权不予承认和执行，对于在外国仲裁程序中败诉的中方来说，这基本是在国内避免强制执行的唯一途径。

一、《纽约公约》相关规定

总结而言，《纽约公约》第五条涉及七项不予承认和执行事由，包括：（1）没有仲裁协议，（2）被申请人未收到指定仲裁员或仲裁程序通知或因他故未能申辩，（3）超裁，（4）仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁协议/仲裁地所在国仲裁法不符，（5）裁决对当事人无拘束力或已被仲裁地国家撤销、不予执行，（6）依执行地所在国法律争议事项不能仲裁，（7）承认和执行有违执行地国家的公共政策。与我国涉外仲裁裁决的撤销或不予执行规定对比，第（5）项和第（7）项有较大不同，其余基本雷同。

二、中国法院基于《纽约公约》第五条不予承认和执行域外仲裁裁决的典型案例

（一）基于《纽约公约》第五条第一款甲项认定当事人之间不存在仲裁协议或仲裁协议无效，从而不予承认和执行外国仲裁裁决

例如，在《最高人民法院关于江苏省高级人民法院就普莱克斯棉花有限公司申请承认和执行英国国际棉花协会仲裁裁决一案请示的复函》[发文字号：（2016）最高法民他31号]，最高院认为：“仲裁协议是否成立是仲裁协议是否有效的前提，属于仲裁协议效力审查的范畴，《纽约公约》第五条所称的仲裁协议无效包括仲裁协议不成立的情形。因此，本案应审查是否存在《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定的情形。由于双方当事人未约定确认仲裁协议效力的准据法，故应根据裁决地所在国即英国的法律对案涉仲裁协议是否成立进行审查。根据你院请示所述的事实，《东昂有限公司销售确认书》（以下简称《销售确认书》）系东昂有限公司单方制作，金昉公司在《销售确认书》上签字回传后，普莱克斯公司又拟定了404988号《买卖合同》，其包含的仲裁条款与《销售确认书》中的仲裁条款并不一致。《销售确认书》中的仲裁条款为“规则/仲裁ICA仲裁”，而《买卖合同》中的仲裁条款为“本合同适用中纺棉花条款，但在技术争议产生时，依据国际棉花协议规则仲裁”，该条款是对《销售确认书》中仲裁条款的实质性变更。金昉公司与普莱克斯公司就《买卖合同》的内容一直进行协商，却并未在《买卖合同》上确认签字，故金昉公司并未签订《买卖合同》，亦未接受其中的仲裁条款。……本案中普莱克斯公司与金昉公司未达成仲裁协议，故本案存在《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定的应不予承认及执行的情形。”

此外，山东省烟台市中级人民法院在（2014）烟民涉初字第15号案件中也适用了该理由不予承认和执行国际棉花协会的仲裁裁决，法院认为：“从现有的证据看，ECOM公司向法庭提交的是棉花销售确认书和销售合同，其主张由于是通过传真签订的合同，所以不能提供原件。金长江公司对ECOM公司提供的证据的真实性有异议，否认双方签订过棉花销售确认书和销售合同。国际棉花协会仲裁主任JOHNGIBSON出具《仲裁事宜声明》中陈述‘本文件所附的第1－5页是ECOM与金长江公司之间提交仲裁的棉花销售确认书及合同的真实且准确的副本’。但其对棉花销售确认书和合同真实性的判断，也只能是依据ECOM公司在仲裁时提交的合同和棉花销售确认书的传真来判断，本院不能仅以《仲裁事宜声明》认定棉花销售确认书的真实性。除仲裁裁决书及《仲裁事宜声明》之外，ECOM公司没有提交其他证据以证明棉花销售确认书和销售合同的真实性，在ECOM所提交的证据不足以证明其与金长江公司之间存在合同关系和仲裁协议的情况下，不能认定双方当事人之间存在书面的仲裁协议。”

在笔者承办的涉外案件、尤其是国际贸易纠纷的仲裁案件中，已经不止一次见到当事人基于邮件中的报价函、订单及/或附随条款等内容，通过交货实质建立买卖关系，但双方之间没有签订正式的书面合同。结合上述案例，往来邮件及附件中的仲裁条款有可能因无对方的签字而无法生效，并最终导致基于此做出的外国仲裁裁决被中国法院不予承认和执行。

特别的，最高院认为，中国当事人约定将完全没有涉外因素的争议提交外国境外仲裁，相关约定无效，外国仲裁裁决被不予承认，该观点体现在《最高人民法院关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113‑0011号、第12112‑0012号仲裁裁决案件请示的复函》[(2013)民四他字第64号]中：“本案争议焦点是北京所望之信投资咨询有限公司(以下简称所望之信公司)与朝来公司签署的《合同书》中的仲裁条款是否有效。根据你院请示所述的事实，订立《合同书》的双方当事人均为中国法人，《合同书》内容是双方就朝来公司在中国境内的高尔夫球场进行股份转让及合作，所涉标的物在中国境内，合同亦在中国境内订立和履行。因此，《合同书》没有涉外民事关系的构成要素，不属于涉外合同。该合同以及所包含的仲裁条款之适用法律，无论当事人是否做出明示约定，均应确定为中国法律。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条以及《中华人民共和国合同法》第一百二十八条第二款的规定，我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议……根据《纽约公约》第5条第1款(甲)项的规定，被申请人提供证据证明仲裁条款依当事人作为协定准据之法律系属无效者，得拒予承认及执行仲裁裁决，故本案所涉仲裁裁决应不予承认”。

（二）基于《纽约公约》第五条第一款乙项认定被申请人没有得到指定仲裁员或仲裁程序通知，中国法院不予承认和执行越南国际仲裁中心仲裁裁决

在《最高人民法院关于广西壮族自治区高级人民法院就黎某九申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》[(2018)最高法民他9号]中，最高院查明并认定：“越南国际仲裁中心的仲裁规则第三条规定：‘通告、资料的发送；时限计算方式：……2.中心可直接或者通过挂号信、电子信件、传真或者确认寄送一事的形式的任何其他方式按照各方提供的地址给各方寄送通告、资料……虽然邮寄方式为仲裁规则所许可，但寄送结果仍应实际达到或足以推定达到使接受邮寄一方获得‘适当通知’的标准。新中利公司的登记注册地址和争议合同中所载地址是同一的，即广西壮族自治区北海市北京路57号。越南国际仲裁中心仲裁庭有机会亦有可能按照正确地址送达。仲裁庭第一次以邮寄方式向新中利公司寄送有关仲裁程序启动的通知，但没有证据表明上述材料已经向正确的地址适当送达。第二、三、四次寄送地址为‘广西壮族自治区北海市北京路50号’，均存在错误……鉴于2013年7月19日进行的第二、三次寄送内容为开庭通知、仲裁庭组成通知，2013年7月23日进行的第四次寄送内容为要求双方当事人提交案件材料，上述寄送内容均为当事人在仲裁程序中应当享有的重要程序权利并直接影响其申辩权的行使。结合本案仲裁被申请人在仲裁程序中没有应诉、没有选择仲裁员等实际情形，仲裁庭在送达方面未尽谨慎义务并已实际造成剥夺当事人申辩权的结果。……综上，案涉仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第一款（乙）项规定之情形，越南国际仲裁中心仲裁庭于2013年9月13日作出的仲裁裁决不应予以承认和执行。”

（三）基于《纽约公约》第五条第一款丙项认定外国仲裁裁决存在超裁情形，超裁部分被中国法院不予承认和执行

例如，在《最高人民法院关于对河南省高级人民法院就申请人成可化学工程和咨询公司与被申请人多氟多化工股份有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决纠纷一案请示的复函》[（2016）高法民他66号]中，最高院认为：“本案系申请承认和执行外国仲裁裁决案件……关于涉案仲裁裁决是否存在《纽约公约》第五条第一款（丙）项所规定‘裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列’，即本案是否存在超裁的情形。根据你院请示报告所述的事实，成可化学工程和咨询公司（以下简称成可公司）申请仲裁时的主张是停止使用未经授权的技术及因未经授权使用而支付违约金，但《最终裁决书》第（414）项为‘多氟多化工股份有限公司（以下简称多氟多公司）如后续有使用成可公司技术的行为，需要每月继续支付10万元罚金’，第（415）项为‘多氟多公司不得使用成可公司的技术，直到《最终裁决书》第（414）项所裁决的款项全部付清为止’。就上述裁决内容而言，裁决并没有强调未经授权的技术，从其表述看也包括了授权的技术，存在着超出成可公司请求的情形，第（417）项‘此后每月发生月罚金的违约利息依次计算’也指向了第（414）项中超裁的内容，因此，根据《纽约公约》第五条第一款（丙）项规定，对于超裁的部分应不予承认和执行，但对于可以区分未超裁的部分，不应以超裁为由不予承认和执行。

再如，在《最高人民法院关于江苏省高级人民法院就申请人Bright Morning Limited与被申请人宜兴乐祺纺织集团有限公司申请承认和执行新加坡国际仲裁中心2011年第130号（ARB130/11/MJL）仲裁裁决一案请示的复函》[（2017）最高法民他44号）]中，最高院认为：“关于涉案仲裁裁决是否存在超裁的问题。根据你院报送的材料，Bright Morning Limited （以下简称BM公司）与宜兴乐祺纺织集团有限公司（以下简称乐祺集团公司）在合资合同中约定的仲裁协议范围为‘因本合同或本合同的履行、解释、违约、终止或效力而引起的或与之有关的任何争议、纠纷或权利主张……可被提交仲裁’，双方当事人向仲裁庭提交的仲裁请求是针对违约及因违约所应承担的损害赔偿责任等与合同相关的争议，而涉案仲裁裁决第（4）项是对BM公司股东权利处置的限制，超出了仲裁协议以及双方当事人提交仲裁裁决的事项范围。同时，裁决第（2）项因受第（4）项的限制，故与第（4）项具有关联性。同意你院关于裁决第（2）（4）项构成超裁的意见。”

（四）基于《纽约公约》第五条第一款丁项认定仲裁程序违背了当事人关于仲裁协议的约定和仲裁地仲裁法，从而不予承认和执行外国仲裁裁决

例如，在《最高人民法院<关于不予承认日本商事仲裁协会东京04－05号仲裁裁决的报告>的复函》[（2007）民四他字第26号]中，最高院认为：“从你院请示报告中反映的情况看，本案仲裁裁决在作出的期限及相关通知程序方面与《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）和《日本仲裁法》的相关规定不符，存在《纽约公约》第五条第一款（乙）、（丁）项规定的情形。首先，本案仲裁裁决在作出裁决的期限方面与《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）不符。根据上述《仲裁规则》第53．1条的规定，‘仲裁庭认为仲裁程序已进行得完全充分，可以进行裁决并决定终结审理程序时，仲裁庭应在作出该决定之日起5周内作出仲裁裁决；如果因为案情复杂或其他原因，仲裁庭认为有必要时，可以适当延长该期限，但不得超过8周。’2005年7月7日，仲裁庭决定接受日本信越化学工业株式会社（以下简称信越会社）变更仲裁请求的申请，并结束审理。2005年8月31日，仲裁庭宣布延后20天即2005年9月20日作出仲裁裁决，而实际作出仲裁裁决的日期为2006年2月23日，在决定结束审理之后，仲裁庭没有依照《仲裁规则》的规定按期作出仲裁裁决。当事双方在合同中约定：由本协议产生和与本协议相关的所有纠纷在双方无法协商解决的情况下，根据《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》在日本东京进行仲裁。当事双方在合同中选择仲裁作为处理争议的方式，并明确约定了适用《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》，因此，该《仲裁规则》中的有关内容已经成为当事人协议的一部分。上述仲裁庭违反《仲裁规则》以及《日本仲裁法》的行为构成了《纽约公约》第五条第一款（丁）项规定的‘仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符’的情形。”

（五）基于《纽约公司》第五条第二款乙项认定外国仲裁裁决违背中国公共政策，从而不予承认和执行

我国法律法规、司法解释对于公共政策的内涵和外延却无明确具体规定。在《最高人民法院关于韦斯顿瓦克公司申请承认与执行英国仲裁裁决案的请示的复函》中，最高院明确强调：“关于公共秩序原则。根据《纽约公约》第五条第二款b项的规定，我国法院认为仲裁裁决与我国公共秩序相抵触的，可以拒绝承认和执行。但是，对该条规定的公共秩序应作严格解释和适用。只有在承认和执行外国商事仲裁裁决将导致违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害国家及社会公共安全、违反善良风俗等危及我国根本社会公共利益情形的，才能援引公共政策事由予以拒绝承认和执行”，最高院的这一立场已经被地方各级法院采用，^[3]从目前的实践来看，中国法院对于“公共政策”的适用是谨慎、克制和谦抑的。

目前，中国法院以违背公共政策为由拒绝承认和执行的，均涉及在申请承认和执行外国仲裁裁决前，中国法院已经就当事人之间的相关争议进行裁判情形。除此之外，裁决结果显失公平、裁决结果涉及违反中国法律规定、错误理解和适用中国法律等，均不当然违反我国公共政策，不会直接导致法院不予承认外国仲裁裁决。

例如，在天津海事法院审理的(2017)津72协外认1号案件中，法院查明，2016年5月，中牧公司就与帕尔默公司向广州海事法院提起诉，帕尔默公司以双方存在仲裁协议为由提出管辖权异议；2016年9月9日，伦敦的独任仲裁员就双方争议作出仲裁裁决；2017年1月，帕尔默公司在中国申请承认和执行仲裁裁决，2017年10月，广州海事法院做出（2016）粤72民初705号民事裁定认定涉案仲裁条款无效。本案法院于2018年7月最终认定：“对本案公约项下仲裁裁决的承认和执行，隐含了执行地国法院对裁决依据之仲裁条款存在和效力的肯定态度。在中国法院已对当事人之间仲裁条款的存在及效力作出否定性判断的前提下，承认及执行基于上述仲裁条款作出的仲裁裁决，其结果是在同一法域针对相同的事实作出了截然相反的司法判断，这种在司法判断结论方面自相矛盾的情形有违国家法律价值观念的统一和一致。因此，无论对《纽约公约》中规定的“公共政策”做怎样限制性解释，国家法律观念与司法判断结论之一致与统一都不应当被排除在“公共政策”范围之外。因此，承认及执行涉案仲裁裁决构成《纽约公约》第五条第二款乙项规定之情形，该仲裁裁决不应予以承认和执行。”此外，江苏省泰州市中级人民法院在(2015)泰中商仲审字第00004号案件中也有类似的认定。

以上案例实质上涉及对我国司法主权的维护，对于侵害中国法院司法管辖权的仲裁裁决，我国法院一般倾向于援引公共政策理由不予执行。在《最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》中也有类似的认定：“国际商会仲裁院在仲裁Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司合资合同纠纷案件中，对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南——海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行了审理和裁决，超出了合资合同约定的仲裁协议的范围。在中国有关法院就济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南——海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南——海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（丙）项和第二款（乙）项之规定，应拒绝承认和执行国际商会仲裁院第13464/MS/JB/JEM号仲裁裁决。”此外，《最高人民法院关于不予执行国际商会仲裁院第18295／CYK号仲裁裁决一案请示的复函》也有类似认定。

2022年1月，最高人民法院发布《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，其中第108条对以上裁判规则进行了确认：“【违反公共政策的情形】人民法院根据《纽约公约》审理承认和执行外国仲裁裁决案件时，如人民法院生效裁定已经认定当事人之间的仲裁协议不成立、无效、失效或者不可执行，承认和执行该裁决将与人民法院生效裁定相冲突的，应当认定构成《纽约公约》第五条第二款乙项规定的违反我国公共政策的情形。”

三、结语

在撰写本文过程中，笔者未在北大法宝、威科先行数据库检索到法院基于《纽约公约》第五条第一款戊项、第二款甲项不予承认和执行的案例；并且，可以很明显看出，我国适用《纽约公约》第五条不予承认和执行外国仲裁裁决的案例是极个别情况，且均经过了最高人民法院的核准，展现出了我们遵循国际公约精神、支持国际仲裁的精神。伴随着一带一路战略的提出和中国企业走出去的热潮，最高院发布若干司法文件，要求正确理解和适用《纽约公约》，极大减少了外国仲裁裁决在中国获得承认和执行的障碍。

参考文献：

[1]全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定（1986年12月2日通过）第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定：中华人民共和国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，并同时声明：（一）中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；（二）中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

[2]Article 1.1 of Convention on t he Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards1.This Convention shall apply to the recognition and enforcement of arbitral awards made in the territory of a State other than the State where the recognition and enforcement of such awards are sought, and arising out of differences between persons, whether physical or legal. It shall also apply to arbitral awards not considered as domestic awards in the State where their recognition and enforcement are sought.

最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知

一、根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。该公约与我国民事诉讼法（试行）有不同规定的，按该公约的规定办理。

[3]可详见浙江省湖州市中级人民法院(2019)浙05协外认1号案件、辽宁省大连市中级人民法院 (2019)辽02协外认8号案件。

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