南非外商投资、并购及矿业法律指南（上）
2024-07-17
一、外商直接投资
（一）外商直接投资需要哪些具体的政府和监管审批？请详细说明触发条件、相关机构和获得这些批准通常所需的时间
外国投资在南非目前没有受到限制，因为南非非常欢迎并大力鼓励外国投资。2015年的《投资保护法》（Protection of Investment Act，简称“《投资法》”）以及南非签署的各种条约和合作协议为外国投资者提供了多种保护。《投资法》规定，在“类似情况”下，外国投资者及其投资不得受到低于南非投资者的待遇。在考虑这些“类似情况”时，会综合考虑外国投资的具体细节，包括行业、与外国投资相关措施的目的、特定投资者和/或投资项目，以及投资对南非环境、就业水平和相关利益方的影响。
南非储备银行（South African Reserve Bank，简称“SARB”）的金融监管部门负责管理和监督涉及南非跨境外汇进出的交易。在并购背景下，外汇管制审批的要求通常涉及以下交易：
（1）从南非向外汇出货币或任何导致非南非居民向南非追索的交易；
（2）非南非居民购买或认购南非居民公司股份；
（3）非南非居民向南非居民提供“财务援助”（包括内进的外国贷款或信贷）；
（4）南非居民为非南非居民提供的担保、保证、赔偿或其他形式的担保，导致南非居民产生向境外付款的义务（或潜在义务）；
（5）南非居民有义务向非南非居民支付特许权使用费、许可证费或专利费的协议。
在某些跨境交易未事先获得批准的情况下，南非目标公司/借款人可能不被允许向外国股东/贷款人汇款。
向外汇管制当局寻求批准的程序主要包括通过南非储备银行（SARB）指定的持牌外汇交易商提交书面申请和证明文件。
根据1933年《货币和外汇法》（Currency and Exchanges Act，简称“《外汇法》”）颁布的《外汇管制条例》（Exchange Control Regulations），南非储备银行（SARB）对本地居民实施外汇管制，目的包括管制南非资本的流入和流出。虽然外国投资者不受外汇管制规则的约束，但由于收购南非资产及与南非外汇管制居民的某些交易可能需要外汇管制审批，他们可能会间接受到影响。外国投资者还需要了解南非基础广泛的黑人经济赋权（Broad-Based Black Economic Empowerment，简称“B-BBEE”）立法及其要求，以及该国的各种劳动法。
（二）为外商投资设立的法人实体最常见的类型是什么？通常采用何种内部治理结构？特定类型的实体是否有税收或法律方面的优势？
可以为外国投资设立的法律实体具体包括：
（1）上市公司或私营公司；
（2）个人责任公司；
（3）封闭式公司；
（4）信托；
（5）合伙企业。
离岸实体也可以注册外部公司，但私营有限责任公司是最常见且相对简单的设立/注册工具。有限责任公司通常受到青睐，因为公司成为其自身的法人实体，除非发生某些特定情况，股东/董事一般不对公司的债务承担责任。南非贸易、工业和竞争部为小型企业和出口商提供税收减免和其他激励措施。
南非是《非洲大陆自由贸易区协议》（African Continental Free Trade Area Protocol）的签署国，该协议旨在推进整个非洲大陆的合作和投资。
（三）登记和设立公司的程序，包括预计的时间表、费用和针对外国投资者的流程是什么？
根据公司和知识产权委员会（Companies and Intellectual Property Commission，简称“CIPC”）的规定，外国公司是指在南非境外注册成立的公司，无论其为营利公司或非营利公司，或是否在南非开展业务。外国公司不得向南非公众发行证券，除非其遵守《公司法》（Companies Act）中关于向公众发售证券的具体规定。
如果外国公司在南非开展或打算开展业务，必须在CIPC手动注册为“外部公司”。此过程平均需要25个工作日（或最多五（5）周），视CIPC在特定时间点的行政积压情况而定。《公司法》（Companies Act）第23条列出了一系列将被视为开展业务的活动，包括以下内容：
（1）召开外国公司股东会或董事会议，或以其他方式处理公司的内部事务；
（2）设立或维持任何银行或其他金融账户；
（3）为转让、交换或登记外国公司的证券设立或维持办事处或代理机构；
（4）在任何财产上创建或取得任何债务、抵押或担保权益；
（5）获得知识产权的任何权益；以及
（6）签订雇佣合同。
在CIPC注册公司所涉及的相关费用包括：
（1）名称注册费用为50南非兰特；
（2）具有标准章程（“MOI”）的私营公司或无成员且具有标准章程的非营利公司注册费用为125南非兰特；
（3）合作私营、个人责任、上市和国有公司的注册费用为425南非兰特；
（4）外部公司的注册费用为400南非兰特；以及
（5）外国公司本土化的费用为100南非兰特。
此外，根据2002年第13号《移民法》（Immigration Act）第15条，打算在南非设立或投资企业并可能受雇于该企业的外国人可以向内政部（Home Affairs）申请商务签证。根据《移民法》（Immigration Act），外国投资者必须满足的两个主要标准是：
（1）必须进行至少500万南非兰特的外国直接投资；以及
（2）在商务签证签发之日起的12个月内，雇佣至少占总雇佣人数60%的南非公民和/或永久居民。
超过90天的签证办理时间可能长达四（4）周，视内政部（Home Affairs）在特定时间点的行政积压情况而定。
（四）南非是否有特别经济区？这些特别经济区为在其内运营的企业提供哪些具体的福利和优势？
经济特区（“SEZs”）是地理上专门设立的区域，用于开展通过特殊安排和制度支持的的经济活动，这些安排和制度通常不适用于国内其他地区。经济特区是经济发展的关键领域，它们与政府的工业化、区域发展和创造就业的战略目标一致。
经济特区可以是特定行业的，也可以是多种产品的，根据2014年第16号《经济特区法》（SEZ Act），经济特区的分类如下：
（1）“工业开发区”（Industrial Development Zone）是指专门建造的工业区，利用国内外的固定直接投资，发展增值型和出口导向型的制造业和服务业（“IDZ”）；
（2）“自由港”（Free Port）是指毗邻入境口岸的免税区，进口货物可在此卸货，以便在经济特区内进行仓储、重新包装或加工等增值活动，但需办理海关进口手续；
（3）“自由贸易区”（Free Trade Zone）是指为经济特区内的增值活动提供储存和分销设施，以便后续出口的免税区；
（4）“行业开发区”（Sector Development Zone）是指通过提供主要面向出口市场的一般或特定的工业基础设施、激励措施、技术和商业服务，重点发展特定行业或产业的区域。
在经济特区内设立和运营的企业可以享受各种激励措施，如企业税率优惠、建筑补贴、就业税收激励以及对绿地投资的税收支持，以及可以进入海关监管区。
以下是南非现有的经济特区/工业开发区：
（1）亚特兰蒂斯经济特区（Atlantis SEZ）；
（2）恩科马齐经济特区（Nkomazi SEZ）；
（3）库哈工业开发区（Coega IDZ）；
（4）理查兹湾工业开发区（Richards Bay IDZ）；
（5）东伦敦工业开发区（East London IDZ）；
（6）萨尔达尼亚湾工业开发区（Saldanha Bay IDZ）；
（7）杜贝贸易港（Dube Trade Port）；
（8）马卢蒂经济特区（Maluti-A-Phofung SEZ）；
（9）奥坦博经济特区（OR Tambo SEZ）；
（10）穆西纳-马可哈多经济特区（Musina / Makhado SEZ;）；
（11）茨瓦内汽车经济特区（The Tshwane Automotive SEZ）。
（五）对于外商直接投资是否有任何具体的本地化要求，例如当地员工的最低比例、当地采购政策或社区发展安排？
B-BBEE衡量在与政府有业务往来或参与政府投标的公司的就业公平、管理控制权和历史上处于不利地位的南非人的所有权。公司可以考虑其分包商和供应商的B-BBEE评分，因为这些评分有时会影响承包公司的B-BBEE评分。
外国投资者如果要在南非创办企业或投资现有企业，需要申请商业签证。他们必须投入相当于250万南非兰特的规定财务资本，并且至少拥有500万南非兰特的现金和/或可用资金。如果投资属于以下某一种行业/业务类型，则这些资本要求可以减少或免除：信息和通信技术、服装和纺织品制造、化学品和生物技术、农产品加工、金属和矿物精炼、汽车制造、旅游和工艺品。
2021年9月，高等法院关于《采矿及矿物行业广泛性社会经济振兴宪章》（Broad-Based Socio-Economic Empowerment Charter for the Mining and Minerals Industry，简称“矿业宪章III”）的判决为矿业行业带来了迫切需要的明确性，涉及到《矿业宪章III》的地位及其包含的转型条款，该条款要求新采矿权的黑人经济赋权（Black Economic Empowerment，简称“BEE”）持股比例应至少达到30%。该判决确认了“一旦赋权，永远赋权”的原则，即希望续期或转让其采矿权的矿业公司会自动得到矿产资源和能源部（Department of Mineral Resources and Energy，简称“DMRE”)）的认可。在判决之前，采矿权的转让或续期申请只有在权利持有者或申请新采矿权的申请人满足BEE规定的30%的持股要求时才会得到认可。根据该判决，符合BEE要求的现有采矿权持有者继续享有保障。
（六）获得外国员工工作签证的要求和程序是什么，包括所需时间、续签选择和永久居留的可能性？
根据内政部（Home Affairs）的规定，只有在没有具备相关技能的南非公民可供任命时，工作签证才会签发给外国公民。这些签证的签发期限取决于所申请的工作签证类型，申请可以通过全国各地的签证服务中心（Visa Facilitation Services Centres，简称“VFS”）或最近的南非大使馆、使团或领事馆提交。一般工作签证的有效期为雇佣合同期限或不超过5年。
申请工作签证时，申请人必须提交以下文件：
（1）由申请人签署的完整申请表；
（2）在预定访问期满后有效期不少于30天的护照；
（3）支付规定的费用；
（4）疫苗接种证明（如《移民法》（Immigration Act）要求）；
（5）申请人在获得薪水前在南非共和国的预计生活费用的经济能力证明。证明形式可以是：
（6）医疗和放射学报告；
（7）申请人自18岁起居住时间达到12个月或以上的国家提供的无犯罪记录证明；
（8）雇主提供的承担申请人及其受扶养家庭成员遣返的相关费用（如有必要）的书面承诺；
（9）一般工作签证的申请应附有：
这些工作许可可以通过向内政部（Home Affairs）提交基本类似的申请和续期理由来续期。南非永久居留权的申请会根据《移民法》第26条（向根据工作许可证在南非居住至少5年的外国人、其配偶和受扶养人签发直接居住许可）、第27条（基于其他理由的居留许可）以及《移民条例》第33条的规定进行审查。内政部（Home Affairs）指出，在授予永久居留许可方面，重点放在对扩大南非经济基础作出有意义贡献的外国人。提出此类申请时，申请人需要向内政部（Home Affairs）提交各种表格和文件。
目前，由于内政部（Home Affairs）有大量积压工作，因此现在无法提供处理申请的可衡量时间。申请人需要等待数月，甚至数年，才能得到处理和/或收到内政部（Home Affairs）相关官员的决定。
（七）详细说明影响外国投资资本、利润和股息汇出的外汇管制限制，请提供该等限制如何影响外国投资的示例
南非是非洲外汇管制规则最完善的国家之一，获得外汇管制批准会是一个耗时且行政繁琐的过程。在许多情况下，跨境现金流在无事先批准的情况下可以完全或部分地实施。但是，如果没有事先批准，就可能无法宣布股息、结清外债或利息、支付特许权使用费和服务费等。特定条款可能适用于付款，例如在收到发票或交易完成后的一定时间内支付现金。
如果南非公司的股东是非居民，为允许公司向该股东汇出股息，南非的外汇管制条例规定，该股东对公司的外资持股须经外汇管制机构批准，并且该批准必须通过代表股东对公司股份所有权的股份证书上标注“非居民”为证。这种批准需要向外汇管制机构授权的交易商提出申请。
如果南非公司的母公司是外国公司，为允许公司向外国母公司汇出股息，南非的外汇管制条例规定，母公司对公司的外资持股须经外汇管制机构批准，并且批准必须通过代表母公司股份所有权的股份证书上标注“非居民”为证。这种批准需要向外汇管制机构授权的交易商提出申请。
与事先获得批准相比，在事后监管外汇管制违规行为更加困难，也更加耗时。违规行为还可能导致罚款、处罚和其他制裁的实施。
循环结构是南非居民通过非居民实体间接持有南非资产的一种机制。通常情况下，当南非居民个人或公司实体将授权资金从南非转移出去，或使用已经在海外的授权资金来设立外国实体或结构时，就会产生循环结构。再投资的形式可以是购买南非的股份、资产或贷款账户。在某些情况下，南非居民会将投资回报汇出国外。
创建循环结构的交易会违反一些监管规定，包括1961年《外汇管制条例》（Exchange Control Regulations）第10(1)(c)条。第10(1)(c)条规定：“除非获得财政部的许可并符合财政部可能规定的其他任何条件，否则任何人不得进行任何直接或间接将资本或任何财产权从南非出口的交易。”
因此，这些结构仅在非常有限的情况下被允许，通常是南非外汇管制居民持有的外国公司股份不得超过该外国公司总股份的40%。此外，南非居民个人不得通过设立由南非居民作为任意受益人的离岸信托或其他离岸结构的方式来获取离岸实体40%的所有权。
2021年1月，南非储备银行（SARB）发布了《外汇管制通告》第1/2021号(Exchange Control Circular No.1/2021)，有效取消了对在南非纳税的个人、公司和私募股权基金所涉及的循环结构的限制。其目的是支持南非发展成为非洲的投资和金融中心，并鼓励对南非的外来投资。根据《所得税法》的规定，如果符合某些条件，南非居民必须忽略处置任何外资公司的股权时所产生的资本收益或损失。
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特别感谢：
本文根据南非Beech Veltman律师事务所出具的相关法律问答编译，英文作者为Warren Beech及Mbuyi Katumba。上述答案编写于2024年6月28日。
