中央企业海外工程项目投资风险及管理

2024-06-06

一、中央企业海外工程建设概览

自新冠疫情爆发以来，在国际承包工程发包额大幅减少的形势下，中国对外承包工程业务依然整体平稳发展。据商务部统计，2013—2023年，我国对外承包工程新签合同额2.6万亿美元，完成营业额1.7万亿美元，对带动产品技术服务“走出去”、服务构建新发展格局、实现我与相关国家互利合作发挥了重要作用。

2023年，中国直接投资的非金融类境外企业数达7913家，较上一年猛涨1483家，增幅为历史之最。中国对外非金融类直接投资1301亿美元，同比增长达11.4%，仅次于2016年的高点。

▲来源：商务部网站

2024年1-4月，我国对外承包工程完成营业额3134.2亿元，同比增长8.8%；新签合同额4443.9亿元，同比增长9.3%。其中，我国企业在“一带一路”共建国家承包工程完成营业额2525.6亿元，同比增长9.1%；新签合同额3862.9亿元，同比增长17.7%。对外承包工程项目行业分布广泛，在交通运输建设、一般建筑、电力工程、石油化工等4个领域继续保持优势。

中国对外承包工程超过八成业务集中在非洲和亚洲。完成营业额排名前十的国家和地区是阿联酋、中国香港、巴基斯坦、印尼、马来西亚、沙特、孟加拉国、阿尔及利亚、俄罗斯和澳大利亚。

▲来源：《中国对外承包工程商会：中国对外承包工程发展报告2022-2023》

二、中央企业海外投资的主要形式

（一）绿地投资

绿地投资是指跨国公司等投资主体不直接收购东道国企业和品牌，而是在东道国境内依照东道国法律建立的部分或者全部资产所有权属于外国投资者所有的企业行为。绿地投资一般有两种形式，一是建立海外独资企业，如国外全资子公司，二是建立海外合资企业。^[1]

优势：（i）在开展当地业务的过程中，投资者可以独立进行项目策划，在最大程度上掌握经营的自主权；（ii）由于绿地投资并不涉及对东道国的业务或品牌的收购，且能为东道国增加就业机会和税收，面临的政治风险和监管审批风险相对较小。在世界各国愈加收紧外国投资审查力度的大背景下，绿地投资的这一优势值得重视；及（iii）在建立当地业务的过程中，投资者可以树立品牌形象，提升自身的国际知名度以及影响力。^[2]

适用情形：由于不发达国家不具备最基本的工业和生产技术，跨国公司对其只能采取绿地投资的方式。

（二）海外并购

海外并购是指一国企业通过收购另一国企业的部分或全部资产或股份，对另一国企业对产权和经营管理实施一定或完全的控制行为，包括股权并购、资产并购及公司合并。^[3]

优势：（i）通过并购更容易直接获得现成的生产要素如土地、厂房和劳动力等，从而缩短建设周期和投资周期。（ii）通过跨国并购，投资主体可以直接占有东道国的市场份额，减少竞争压力。（iii）在投资主体并购东道国企业后，可以充分利用适合东道国商业环境的管理模式和管理人员，减少磨合成本。^[4]

适用情形：东道国必须具备并购的条件和投资环境；具有可以并购的目标企业,具备能够确保投资者从事有效生产和经营的条件和政策。通过跨境并购,跨国公司可以达到优势互补,增强其竞争力的目的。由于上述这些条件的限制，使得跨境并购交易活动往往更集中在发达国家。

（三）对外工程承包

对外承包工程是指境内企业承包境外建设工程项目的活动，通常表现以参加招标、议标等方式承揽境外建设工程。

工程承包与绿地投资、海外并购并不是并列概念。对外工程承包是海外投资的一个行业领域，实际上，我国对外工程承包企业正是通过绿地投资和并购投资与工程承包结合的方式，实现中国企业、中国基建等“走出去”的重要形式。

（四）“参股投资+EPC（工程总承包）”模式

就国际工程项目而言，多数是通过绿地投资和并购投资与工程承包相结合的方式（参股投资+EPC)进行。参股途径不外乎三种：一是新设项目公司直接合资入股；二是现有项目公司做增资扩股，承包企业认购项目公司的新增股份；三是承包企业对项目公司的现有股东的股份进行收购，以获得对项目公司的部分股份。三种参股途径下，交易结构和复杂程度不同，风险程度不同，承包企业所需耗费的时间和成本也不同，总体而言，直接合资入股的交易最为简单，时间、成本耗费也少，而收购项目公司股东股份的交易最为复杂，时间、成本耗费也最多。在实践中，承包商参股的途径大多通过对新设项目公司直接合资入股的途径获得股份。

“参股投资+EPC”的项目运作模式决定了承包商参股比例不会太高，承包商也不愿持过多的股权比例。通常说来，业主要求或认可、承包商也同意的参股比例占项目公司注册资本的20%左右，过低或过高的参股比例都难以获得业主的同意：过低的参股比例难以帮助业主解决项目启动所需的自有资本金，过高的参股比例将使承包商在项目上具有较大的发言权，这些都是业主不想面对的。从承包商的角度考虑，承包商也不愿在项目上投入过多的资本，所以也不愿持有过高的股权比例。

三、中央企业境外投资的境内审批

（一）严格遵守“负面清单”、“主业投资”和“风险管控”的要求

1. 负面清单

《中央企业境外投资监督管理办法》（以下称《国资委令第35号》）对中央企业进行境外投资提出“负面清单、主业投资、风险管控（事前、事中、事后）”等要求并须遵循“战略引领、依法合规、能力匹配、合理回报”这四大原则。负面清单由国资委根据国家有关规定和监管要求建立发布，设定禁止类和特别监管类境外投资项目。列入负面清单禁止类的境外投资项目，中央企业一律不得投资；列入负面清单特别监管类的项目，则应报送国资委审核把关。具体投资项目是否属于负面清单可参照《中央企业境外投资项目负面清单（2017年版）》（国资发规划〔2017〕14号）进行判断。

除针对中央企业需遵守的负面清单，我国其他国有企业或民营企业等则需遵守《境外投资管理办法（2017）》（商务部令2014年第3号）《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见》（国办发〔2017〕74号）、《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发[2018]24号）等规定，前述规定也提出“鼓励发展+负面清单”的对外投资管理模式，将境外投资按照项目类别分为鼓励类、限制类和禁止类。

国家所要求的“负面清单”还应当包括发改委发布的《境外投资敏感行业目录（2018年版）》中所列需要限制的境外投资行业。

2. 主业投资

国资委第35号令第十三条规定，中央企业应当根据企业发展战略和规划，按照经国资委确认的主业，选择、确定境外投资项目，做好境外投资项目的融资、投资、管理、退出全过程的研究论证。对于境外新投资项目，应当充分借助国内外中介机构的专业服务，深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，提高境外投资决策质量，其中股权类投资项目应开展必要的尽职调查，并按要求履行资产评估或估值程序。

第十四条规定，中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需开展非主业投资的，应当报送国资委审核把关，并通过与具有相关主业优势的中央企业合作的方式开展。

3. 风险管控

国资委第35号令第二十四条及二十五条规定，中央企业应当将境外投资风险管理作为投资风险管理体系的重要内容。对于境外特别重大投资项目，中央企业应建立投资决策前风险评估制度，委托独立第三方有资质咨询机构对投资所在国（地区）政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险做全面评估。

上述规定表明，我国对中央企业海外投资风险管控提出了更高的监管要求。我们也将在下文中就中央企业海外工程项目所会面临的重要风险及应对措施进行论述。

（二）外部审批程序

境外投资（Overseas Direct Investment “ODI”）备案/核准涉及到商务部、国家发改委及外汇局三个部门。中央企业进行海外投资的，还需要向国资委等部门进行产权登记。

1. 发改委立项

境内企业需要向发改委部门申请项目，报送项目信息。发改委负责监督企业境外投资行业流向，按照境外投资项目的敏感程度分别实行备案和核准管理，为满足条件的企业颁发《境外投资项目备案/核准通知书》。

2. 商务部审批发证

商务部按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理，为符合要求的企业颁发《企业境外投资证书》，企业应在收到证书2年内在境外开展投资。

3. 外汇管理局备案

外汇局负责监督外汇登记和资金出境的相关手续，备案/核准手续完成之后，境内企业需要根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》在银行完成外汇登记手续。外管部门审核后，向境内企业发放《境外直接投资外汇登记证》。由外汇管理局负责国际收支、对外债权债务的统计和监测。

4. 中央企业的对外投资备案

国有企业就境外并购的产权应当依据《关于印发<境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则>的通知》向国资委和财政部办理产权登记。同时，央企及其各级子企业以投资、分立、合并等方式新设境外企业，或者以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权的，应当依据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》由中央企业统一向国资委申办产权登记。

5.对外承包工程项目备案和立项

对外承包工程是我国对外经济合作的重要内容。当前，对外承包工程发展面临复杂的外部环境。商务部制定了《对外承包工程项目备案和立项管理办法》，并将于2024年7月1日生效。企业承包一般项目应当在商务主管部门办理备案，并对备案信息的真实性、准确性和完整性负责。企业承包特定项目应当经商务部会同有关部门立项批准。

实践中，商务主管部门与发改委的境外投资审查原则上相互独立，不存在互为前提的情况，可以分别报送。在获得《企业境外投资证书》以及《备案通知书》后，境内企业方可进行境外直接投资的外汇登记。

四、海外工程建设项目风险及管理

通常而言，海外基础设施投资项目分为前期开发、投融资、建设运营等不同阶段，国际工程项目则涉及海外基础设施项目“投建营”全生命周期中的建设期。面对不同东道国迥异的投资环境、宏观经济环境、法律、行业监管政策与市场开放程度等，海外基础设施建设投资与国际工程项目面临的主要风险包括建设风险、运营风险、政治风险、市场准入风险、法律合规风险、金融风险（货币风险）。

（一）建筑风险

确保项目适当及时地建设是境外项目投资需要考虑的重要问题，具体而言，建设风险包括：

1. 项目建设的可行性论证是否充分

在项目开始前，相关技术专家（例如，在发电厂行业的电力专家）需要对项目进行可行性研究或其他类型的研究以分析项目的可行性。各方会分析项目设计和规格，以确定其是否可以产生偿还项目债务所需要的收益。若存在运行能力不足的问题，则会重新评估项目的回报率。如果没能在承包合同订立前进行充分的可行性论证，则后期可能会出现需花费更高成本来进行弥补的代价。

2. 项目是否可在预算内完成

我国企业投资前要对项目的成本进行准确的估算，避免承接项目后实际成本远超预算而造成亏损。

另外，各方在一开始就要对发展和建设项目的资金数额方面达成一致意见。如果需要额外的资金，是否可以向目标公司追加额外资金。如果项目采取外部融资的方式进行，建设延误会延误贷款的偿还并增加目标公司的利息支付，这将进一步增加整体项目成本。^[5]

【案例一】

2009年2月10日，中国铁建与沙特阿拉伯王国城乡事务部签署《沙特麦加萨法至穆戈达莎轻轨合同》。项目采用EPC+O/M模式，即设计、采购、施工+运营管理（三年）的模式，施工工期约22个月，计划2010年10月开通运营。合同总金额66.5亿里亚尔，折合约17.7亿美元，折合人民币121亿元。

2010年下半年，项目全面进入大规模施工阶段，各分部分项工程全面展开，实际工程数量比签约时预计工程数量大幅度增加，再加上业主对该项目的2010年运能需求较合同规定大幅提升、业主负责的地下管网和征地拆迁严重滞后、业主为增加新的功能大量指令性变更使部分已完工工程重新调整等因素影响，导致项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期出现阶段性延误。根据2010年10月26日的《中国铁建股份有限公司沙特麦加轻轨项目情况公告》，按2010年9月30日的汇率折算，项目总亏损额预计约为人民币41.53亿元

在参加麦加轻轨项目竞标时，中国铁建在进行报价时参照了广州轻轨的报价标准，估算成本仅为120亿元。然而麦加轻轨设计运量之大、自然环境之恶劣、工期之短、设计标准之高使其建设难度和工程量都远远大于广州轻轨。承接项目之后的亏损，最主要的原因是因为中国铁建估算成本失误，低价竞标。

3. 项目建设延误和成本超支

应对项目建设风险的典型做法是与承包商签订交钥匙（Turnkey）工程合同，在这份合同中，承包商同意在特定的日期内根据既定规格建设项目，以获得约定的合同价款。项目方通过支付较高的价款，由承包商承担项目延误等风险。因此在项目建设延误或出现缺陷的情况下，承包商需要支付违约金和赔偿金来承担责任。

为避免建设风险的发生，企业在承揽海外工程项目时应强化项目可行性研究，合理选择项目。在项目建设前，应由具备市场调研能力的员工或第三方机构对项目所在地的政治、社会、经济、民生等情况进行实地考察。在海外工程竞标阶段，应避免利用主动提供大额贷款或压低投标报价的形式来获取项目。

（二）运营风险

运营风险事关项目建成后能否带来预想的收益水平。为了确保项目产生足够（及预期）的收益以偿付债务、支付项目公司的开支和为项目发起人带来回报。项目运营风险主要考虑包括运营绩效不达标、运营成本超支、运营维护不符合要求导致项目发生事故等情况。

减轻运营风险，可以采取的措施包括：

1、认真做好市场调研，充分考虑当地政府、社区、员工、供应链上下游合作伙伴等利益相关方对项目的影响，制定投资尽责管理措施，防范运营风险。

2、选择一家有资信的项目运营商运营商负责项目的运营和维护；

3、通过购买保险规避项目运营中可能发生的意外损失（由火灾或暴风雨而带来的损失）和财产损失，具体的保险险种包括建筑工程质量保证保险、政治风险保险、海外企业人员安全责任保险、运营期财产保险、运营期营业中断保险（Business Interruption Insurance)。^[6]

4、加强赴东道国员工的安全培训工作。

（三）政治风险

因东道国政党不各，政府或其行政部门的作为或不作为造成投资者遭受损失的可能性，在表现形式上包括征收与国有化风险、外汇管制或其他类型的货币转换限制、政府违约风险及战争内乱风险等。和建设风险或运营风险不同，政治风险通常很难转移给项目一方承担。

减轻政治风险，可以采取的措施包括：

1、寻求东道国政府支持。具体而言，可以让政府作出的不损害投资者利益的保证和承诺，包括履约保证、税收优惠、货币汇出保证，或者与政府签订稳定条款协议（Stabilization Agreement），亦或者从东道国政府获取安慰函或支持函。

2、政治风险保险。在项目被政治性暴力破坏或损坏，对贷款人进行偿还。在因为货币限制而无法向国外转移资金时，保险人向被保险人提供离岸货币。

中国国际承包商购买的政治保险一般都是中国出口信用保险公司、多边投资担保机构（MIGA）等作为保险人。

3、积极采取国际仲裁或诉讼等争议解决手段。中国人讲究以和为贵，但在国际工程项目中，我们所一贯坚持的解决问题的思维模式可能会导致中国企业在海外工程建设项目中遭受巨额损失。

当项目承包商遭受东道国违约、战争内乱等风险时，应当依据（1）东道国法律的授权；（2）与东道国政府所签署协议的“争议解决条款”；（3）东道国与我国缔结或共同加入的国际投资协定等内容，积极采取争议解决，以寻求减少或弥补中方企业因上述政治风险所遭受的损失。

4、密切关注东道国政府政治立场、经贸政策，客观评价现任领导人及政府、议会等领导人对中国的言论或政策，分析对项目的客观影响，协调好相关资源，与中国驻东道国使馆保持密切沟通。

（四）市场准入风险

外资审批方面，中国企业进入投资东道国进行基础设施领域投资，同时还需要接受东道国的外资监管，有些国家在市场准入方面按照行业分类划分为禁止类、限制类和鼓励类（如俄罗斯）。大部分国家（如美国、日本、加拿大、印度、沙特阿拉伯）“负面清单”模式，除明确禁止和限制投资的领域之外，其他均属于外资投资准入领域。

除一般的外资审批程序以外，许多国家都建立或完善了外商投资的国家安全审查制度。世界各主要经济体都设置有专门机构负责国家安全审查，常见的国家安全审查机构有美国的外国投资委员会（CFIUS）、澳大利亚的外国投资审查委员会（FIRB）等。^[7]部分国家甚至出台针对性政策，压缩中资企业海外的发展空间，例如，美国商务部、财政部通过“实体清单”对外国企业进行制裁，同时以“应对中国军工企业威胁”为由，签署行政命令，将59家中国企业列入投资“黑名单”。

减轻市场准入风险，企业应该关注：

1、投资东道国或地区对外资参与相关基础设施领域投资的市场准入要求、基本态度及政策动向；

2、特定投资地区是否有涉及国家安全方面的特别审查制度，以便做出合理、高效的投资区域选择，及早做好应对准备。

3、关注美国不断更新的“实体清单”名录，必要时应委托第三方机构向美国商务部发起申诉，要求将企业从名单中移除。

五、合规风险

日常经营的合规风险往往贯穿、潜伏于项目开展的各个阶段，例如投标阶段的腐败风险，合同谈判阶段的合同管理风险、项目实施阶段的环境保护风险、劳动用工风险、技术标准风险等。为此，中国企业需要关注基础设施项目的合法开发和授予、外商投资准入、审批许可、项目用地、项目公司设立及公司治理、外汇汇兑、环境保护、劳动用工、税收、进出口、当地成分等影响项目整体合法性及后续顺利实施的合规问题。

笔者将在本文中主要围绕腐败风险、合同管理风险及环境保护风险进行论述。

1、腐败风险

世界银行集团（以下称“世行”）是全球发展中国家资金与知识的最大来源之一，它包括五个共同致力于减少贫困、推动共享繁荣和促进可持续增长与发展的机构：国际复兴开发银行（IBRD)、国际开发协会（IDA）、国际金融公司（IFC）、多边投资担保机构（MIGA）以及国际投资争端解决中心（ICS）。世行资助项目广泛分布于教育、医疗、公共设施建设等关系到“国计民生”的重要领域。很多中国投资的海外基础设施项目均得到了世行的资金资助。

中国企业曾经多次因在海外基础设施项目投标过程中，向项目所在国政府、政党、政治性组织或者公务人员等提供捐赠或赞助而被世行认定为腐败行为并遭到制裁；世行制裁的措施一般包括：禁止中标任何世行融资项目或从中获取经济利益、禁止被其他世行资助项目的项目参与方指定为分包商，咨询顾问，承包商和供应商或服务提供商以及禁止获得任何世行的贷款或者参与世行资助的项目。^[8]

中国企业应不断加强对世行规定的应制裁行为的理解，特别是对腐败行为、欺诈行为的认定要件，有助于中国企业评估自身行为的合规性，避免因遭受制裁而带来的后续影响。

2、合同管理风险

合同在商事行为中的占据重中之中的地位，而海外工程建设项目的合同文本则通常由英文起草，因此为准确而熟练地理解合同条款、运用合同条款则离不开对于合同语言的理解与熟练程度。另外，又因工程项目的复杂性极高，合同文本中也涵盖大量的专业性术语，对于中国企业而言，精准的理解合同文本内容，则成为了合同管理的首要条件。

【案例二】

中国铁建沙特麦加轻轨项目中，招标文件中仅写出工程目标之一是“开通35%运能”；由于中国铁建未能在合同签订阶段要求对方进一步对模糊用语作出解释说明，直到施工开始后才发现对于招标文件中工程目标为“开通35%运能”的含义理解与业主理解不一致，在这一点上中国铁建的理解是开通35%运能，在车站建设方面只需开通4个车站就能满足业主要求；但业主后的理解是9个站在2010年11月就全部开通。轻轨开通时，基本设施应该基本完备，决定运能的一切东西都应该具备，比如轨道、车辆、车站等，只是一些辅助性设备要进行继续调试和安装，比如车站的人行通道等方面。”按照这种理解，沙特方面要求，在2010年11月开通35%的运能时建成九个车站并无问题。

中国铁建和沙特业主对以上问题理解的误差造成项目不得不赶工，最终导致项目成本的大大增加。

3、环保风险

中海外联合体在波兰A2高速公路项目的施工过程中临时处理珍稀蛙类保护额外付出高额成本为珍稀蛙类和其他大中型动物建设专门通道等。同样的，我国青藏铁路的修建时，为了不影响野生动物的生活和迁徙，对于穿越可可西里、羌藏等国家级自然保护区的路线，沿线设立了33处野生动物通道，让藏羚羊自由迁徙。

减轻合规风险，可以采取的措施包括：

1、完善的境外投资规章制度管理机制，包括但不限于建立完善内部交易政策、反腐败政策、公共领域合规政策和商业行为准则、隐私和数据保护政策；人事管理政策。

2、结合项目实际情况，关注相关国际公约、双边/多边条约、相关司法管辖区的法律以及多边开发银行的适用规则。

3、必要时，应积极聘请生态环保、法律等第三方专业顾问介入。

（六）金融风险（货币风险）

海外基础设施投资与国际工程项目的金融风险主要表现为东道国获取的收入不能按预期汇率兑换成外汇、外汇汇出受到限制以及汇率变化、项目相关国家的金融市场利率发生变动对项目成本和收益的影响以及因不熟悉投资国政策导致未能及时报告或提交审核申请，导致投资交易失败或面临行政机关的处罚。

减轻金融风险，可以采取的措施包括：

1、由东道国提供货币兑换和汇出境外的保证；

2、为避免汇率波动带来的影响，可以关注投资东道国是否支持跨境人民币投资；

3、及时确认和跟进投资国的外汇政策和制度，特别是与外商投资相关的外汇规定，若存在需要进行报告或审核的交易，及时向有关部门进行报告或提交审核申请；

4、在结汇购汇前确认投资国相关政策和要求，如有前置审查要求或事后报告制度，应及时去银行办理，以确保资金跨境流动的畅通；^[9]

5、通过外汇对冲操作锁定汇率风险。例如，在工程项目下对分包商也使用外币进行结算。

综上，我们在本文中就中国企业近年来“走出去”的情况进行了概述，并就中央企业出海前需遵守的审批程序及投资监管原则进行了分析。海外工程项目作为中国制造走出去的主要方式，更需注重海外投资的风险及管控。我们建议，中国企业在出海前应尽早引入律师事务所等专业机构，为企业出海保驾护航。

参考文献：

[1]参见王林佳：《绿地投资与跨国并购的比较研究》，载《商场现代化》2007年第17期。也可参见梁咏：《中国投资者海外投资法律保障制度研究》，复旦大学2009年博士学位论文，第12页。

[2]参见王林佳：《绿地投资与跨国并购的比较研究》，载《商场现代化》 2007年第17期。

[3]参见王仁荣：《跨国公司跨境并购法律问题研究》，复旦大学2012年博士学位论文，第66页。

[4]参见王林佳：《绿地投资与跨国并购的比较研究》，载《商场现代化》2007年第17期。

[5]参见任谷龙 韩利杰：《海外投资并购法律实务：操作细节与风险防范》，中国法制出版社，2017.5。

[6]上海市商务委员 走出去服务港：《工程项目相关保险》。

[7]金杜律师事务所：《2022/2023中国投资者海外投资合规经营和权益保护指南实用指南》。

[8]Sanctions Case No. 655 IDA Credit Number 5083-VN (Vietnam Mekong Delta Region Urban Upgrading Project).

[9]金杜律师事务所：《2022/2023中国投资者海外投资合规经营和权益保护指南实用指南》。

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