中企出海-中企如何面对沙特阿拉伯之商业代理难题

2024-05-15

一、沙特商业代理制度是否对中资企业友好？

当前全球经济、地缘政治形势错综复杂，加上文化差异和经济竞争壁垒的影响，中企出海必然会面临合规监管、本地化融入、市场竞争等宏观环境问题，同时也对企业的内部管理水平、品牌力和产品力等方面提出了更高要求。

沙特第M/11号皇家法律颁布的《商业代理法》(1962年)及第M/32号皇家法令颁布的《商业代理法实施条例》(1981年)，专门规定了商业代理人与外国委托人之间的法律关系，变相禁止了中国企业自行批发/零售货物到沙特。

根据《商业代理法实施条例》第1条的规定：商业代理是指与其原籍国的制造商或代表达成协议，作为其代理商或经销商，以营利、赚取佣金等目的，通过任何形式的代理或分销开展业务的人。包括海运、航运、陆运代理或商务部长决定的其他代理。

换言之，企业接受商业代理后，在沙特当地并非直接贸易，而是间接贸易。在沙特，中国企业难以绕过商业代理制度自行销售货物，这在一定程度上增加了中企经营成本并导致企业在商业代理关系的磋商中丧失部分自主权，确实是一大难题。

二、跨境代理期限有哪些注意事项？

（一）法律规定

《商业代理法实施条例》第十一条 代理或批发合同应包括以下各款：

1）双方的身份和国籍；

2）代理内容和区域，包括业务、服务和货物；

3）代理期限及延期方式；

4）代理终止或中断方式；

合同可包括与沙特现行法律不相抵触的任何其他条款。

从《商业代理法实施条例》的规定来看，沙特在立法上并未对代理关系期限、延期方式、代理终止或中断方式作出强制性规定，双方可基于意思自治磋商决定。

但根据目前情况，沙特代理商均倾向于如下“不合理“或者让中方企业无法接受的合作模式：

• 签署中长期代理协议，比如三到五年。

• 自动续期条款。在代理合同到期后，沙特代理商具有自动续约权，中方企业没有自主终止代理关系的解除权。

• 天价的解除费用（违约金）。沙特代理商要求中企在提前终止代理关系或不继续续期的情况承担高价违约金。

• 提前半年通知义务。沙特代理商会在合同中要求中企提前半年通知解约事宜。

（二）实践因素考量

法律规定上，在商业代理安排依法未能续期或终止时，沙特代理商不享有法定获赔权。换言之，法定上中企比较占有优势。

尽管如此，沙特代理商经常以对委托人商誉有贡献为由提出索赔要求，尤其是合同条款有如此设置。

为何沙特代理商有理由进行索赔，具体分析如下：

1）就《商业代理法》第8条中，商工部编制的合同范本中有关于代理延期和终止条款的规定，其中有提及终止代理协议的补偿。依据商工部代理协议样本，在业务已经取得明显的成功的情况下终止代理协议，应给予代理合理的补偿。

2）在独家经销协议的情况下，沙特代理商本身可能已经进行了相当大的资本投资以获得市场。因此，持续合同关系终止理论在司法判例中是适用的，即使合同规定允许无故终止，无合理理由终止的条款也可能被沙特法院判定为无效。

因此，企业需要在合同中妥善约定相关终止条例，在谈判与签约时对合同条款进行细致审查和考虑，避免发生不利情形。

（三）中企有何应对策略？

新《商事代理法》草案在代理终止问题上做出修改，对于无期限的商业代理协议或分销协议，必须通过提前通知的方式终止，合同每履行一年，通知期增加一个月。如果委托人在没有通知的情况下终止协议，委托人必须赔偿沙特代理商非法终止的损失。

在长期合同的情况下，在终止通知和合同实际终止之间通常有3或6个月的宽限期。例如，可签订临时终止协议，在6月底发出终止通知，在12月底实际终止合同，并在过渡六个月内确定双方的法律地位。

因此，建议中企提前约定好合同终止方式的条款，另外尽早地终止通知可能会使企业免于终止代理导致的赔偿。

三、独家代理的相关规定

（一）法律规定

代理和独家代理制度，需要进一步明晰：

代理是指行为人以特定人名义所作的意思表示（法律行为），直接为该特定人和对该特定人发生效力，即法律效果直接归属于特定人。独家代理是代理制度发展过程中产生的一种代理类型，是指在约定地区和约定时期内，享有某种或某些指定商品的专营权的代理。

独家代理这个概念最早出现在国际贸易领域，在进出口业务中，采用独家代理方式时，作为委托人的出口商即给予国外的代理人在规定的地区和期限内推销指定商品的专营权，排除在该地域和期限内委托他人代理或委托人自行交易的情况。接照惯例，委托人在代理区域内达成的交易，凡属独家代理人专营的商品，不论其是否通过该独家代理人，委托人都要向他支付约定比例的佣余。

《商业代理法》及其实施条例没有关于独家代理的强制性规定，因此不要求沙特商业机构独家经营相关产品或区域。

（二）实践因素考量

第一，行政流程上，代理商虽不一定是唯一的，但是沙特商工部通常不会为同一个外国委托人注册一个以上的代理协议，这意味着，实践中，虽然中企未与沙特代理商签署《独家代理协议》，但沙特行政机关不会为同一个中国企业注册，也达到了某种程度的“独家代理”的效果。

第二，在中企未与原代理解除代理关系之前，沙特商工部不会为新代理登记注册代理协议。解除代理协议通常需要原代理出具同意解除代理关系的确认函，或在代理协议到期后，由沙特商工部来解除代理关系。

代理登记的要求实质上地产生了独家代理的效果，因此，法律规定虽没有强制性规定，但是沙特商工部在实际执行“行政流程”上增设了门槛，导致了虽不是“名义”独家代理但却是“实质”上的独家代理。

（三）建议

在是否授权独家代理问题上双方可在意思自治基础上进行磋商。需要注意的是新《商事代理法》草案在独家代理问题上做出了修改。原则上，排他性协议是允许的。然而，如果这种排他性（可能）阻碍在沙特境内提供必要的商品或服务，沙特商工部可能会限制排他性。同时，排他性的安排需要考虑沙特竞争总局对独家代理商和分销商的反垄断和竞争监督。因而，即使双方作出独家授权约定也可能因违反法律法规而无效。

因此，建议通过和解协商的方式解除代理关系，避免前后代理商无法有序衔接的难题，以及可能面临的天价违约赔偿金的风险。

四、终止代理的相关规定

合同有效期内，中国公司提前终止合作，根据沙特法律，中国公司将承担哪些责任？

（一）重新进行代理注册

在未与原代理解除代理关系之前，沙特商工部不会为新代理登记注册代理协议。解除代理协议通常需要原代理出具同意解除代理关系的确认函，在双方无法达成终止合意时，中国公司可能无法进行新的代理注册。

依《商业代理法实施条例》第六条规定“代理商或批发商只有经商业部登记注册，才能正式营业。注册申请必须在合同生效后三个月内提出，连同注册有关文件提交商业部次官，通知有关部门研究合同及注册文件期限。”商业代理须进行注册，若中国公司自行变更商事代理但未注册，可能受到行政处罚。

依《商业代理法实施条例》第二十条规定“不得违反商业注册法及一切沙特现行法律，凡触犯商业代理法及本条例者，罚款五千至五万里雅尔，并将罚款数额公布在当地报纸上因此而造成损失的消费者可以寻求赔偿。若外籍人或有一名或多名非沙特籍合作人的沙特公司触犯条例，除罚款外从行政上解散公司，永远或一定时期内禁止经商，内政大臣可依法将外籍人驱逐出境；商业部须向其通报外籍人或非沙特合伙人的情况。”

因此，中国公司建立新的代理关系需重新进行沙特商工部代理注册。注册的前提是旧的代理关系已解除，建议中企在合同里明确解除事由出现对代理关系的法律影响，约定代理商有义务在合同终止后配合中国公司出具同意解除代理关系的确认函。

（二）经济赔偿问题

委托人必须赔偿代理商/分销商终止的损失，该损失可事前规定或由法院依合理损失标准裁判。

因此，建议中国公司在合同里明确可接受范围内的损失赔偿或补偿范围，如仅在代理商可请求支付报酬范围内赔偿等，或者设置赔偿限额（liability limitation）。

五、代理关系是否可以续期

中国公司有权自行决定是否续签，但依据沙特商工部代理协议样本，在业务已经取得明显的成功的情况下终止代理协议，中国公司应给予代理合理的补偿。

因此，建议中国公司在合同中明确双方不续签情况下双方权利义务，如代理商无权请求中国公司赔偿损失。同时，尽早地通知代理商中国公司无续签意愿一定程度上可减轻赔偿责任。

六、争议解决机制

（一）准据法问题

1.准据法识别

当事人对于案件实体适用法有约定的，从其约定。当事人没有约定或其约定与法律强制性规定相抵触的，由仲裁庭决定案件实体应适用的法律或法律规则。

因此，双方当事人可以约定适用中国法、沙特法或者英国法，依据双方当事人的谈判地位与谈判筹码进行协商。

2.中国法关于代理的规定   

主合同可约定适用中国法或者沙特法律。

若约定仲裁实体法适用中华人民共和国法律，主合同系委托合同，《民法典》对委托合同的终止也有相关规定。《民法典》第九百三十三条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”

故依《民法典》规定，解除委托合同也可能产生解除方的赔偿责任。

3.实践考量

在最近一个中国国际经济贸易仲裁委员会（英文简称CIETAC，中文简称“贸仲委”）的仲裁案例在沙特法院得到承认与执行的案件中，也是业界具有轰动性的大案和要案。争议焦点是独家代理协议，仲裁申请人是中国公司，因被申请人沙特代理公司违反独家代理约定未能及时交付货款，中国公司就依照约定的争议解决条款在贸仲委提起仲裁。但沙特代理公司随即提起反索赔（counterclaim），贸仲委最终也支持了沙特代理公司的部分反索赔申请，这个反索赔申请涉及的就是代理终止赔偿，最终中国公司也要为代理终止进行部分赔偿。

因此，直接明确委托合同解除事由及合理通知期限，并明确解除方赔偿责任范围或限度可能对于中国公司而言是可控和可预料到的一个方案。      

（二）裁决书执行问题

1.裁决可执行性     

中国与沙特阿拉伯均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，下称《纽约公约》)的缔约国。

《纽约公约》第三条规定“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。”

因此，中国公司可依据生效的仲裁裁决书，请求沙特阿拉伯法院依裁决书执行。并且，沙特法院也有了先例，上述案件也是迄今为止承认与执行的最大金额的中国仲裁裁决。

2.裁决实际执行主体

沙特阿拉伯2013年颁布的《执行法》将法院判决和仲裁裁决的执行权交由“执行法官”处理，执行法官负责在沙特执行除行政和刑事案件之外的所有案件的判决和裁定。执行法官在执行时，可以要求警察和相关部门协助，对被执行人处以旅行禁令（travel ban），关押被执行人和扣押被执行财产。除执行纠纷和破产程序的决定外，执行法官的所有决定不得上诉。

因此，生效的仲裁裁决书的执行由“执行法官”裁定。

3.裁决执行的可能困难

根据《纽约公约》第五条第二款的规定，如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关，认为按照该国法律，有下列情形的，可以主动予以拒绝承认和证明：（1）裁决的事项属于不可裁决事项；（2）承认或执行裁决违反该国公共政策。

在执行过程中，会出现沙特阿拉伯法官以“断然解约侵犯当地代理商利益”构成“违反公共政策”为由，拒绝承认与执行裁决的可能性。     

4.策略和建议

在签约时，双方应明确约定争议解决方式，包括仲裁机构的选择、仲裁地点、仲裁语言、适用法律等。

中国企业可以选择在中国国际贸易仲裁委员会（CIETAC）等仲裁机构仲裁，也可以约定沙特商业仲裁中心(Saudi Center for Commerical Arbitration,“SCCA”)、迪拜国际仲裁中心（Dubai International Arbitration Centre，“DIAC”）等中东地区的仲裁机构。

若双方都希望在中立的第三方国家和地区解决争议，香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre,“HKIAC”）、新加坡国际仲裁中心(Singapore International Arbitration Centre,“SIAC”)等都是不错的选择。

中国企业应结合自身的实际情况，综合考量商业成本、法律风险、地域文化、市场把控等因素对于货物销售的影响，从而选择最适合公司的交易方式，在选择代理经销商时，应对其支付能力、代理能力、市场能力、信誉等进行法律、财务方面的调查，也需聘请专业律师，就合作模式、代理协议等存在法律风险的事项展开把控，对交易过程实时监控，对潜在的法律风险进行及时预警和处置。

本文作者：

声明：

本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。