抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突下抵押权人能够采取的保护措施

2024-04-08

导语：

建设工程款优先受偿权系为保障建筑工人利益而赋予承包人的一种法定优先受偿权，虽对其性质在学术上有不同观点（《民法典》沿袭了原《合同法》对于建设工程款优先受偿权的规定，但未能明确其属性）。根据《建设工程司法解释（一）》第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”，因此，原则上在诉讼、执行、破产等司法程序中，建设工程价款优先受偿权应当优先于抵押权进行受偿，进而导致了金融机构的享有抵押债权便面临无法全部实现的风险。

综上，本文将结合相关规定及司法判例的精神，列举抵押权能够优先于建设工程款优先受偿权实现的几种情形及抵押权人能够采取的措施，以供参考。

一、在发放贷款前，要求承包人提前作出“放弃或限制建设工程优先受偿权”承诺

最高人民法院在（2019）最高法民终1951号案的本院认为部分论述：“建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定的优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。”

即，金融机构在向发包方发放贷款时，可以要求发包方提供总承包方出具的“放弃或限主张工程价款优先受偿权”的承诺，以保障金融机构在建设工程上设定的抵押权的优先性。

但需要注意的是，根据《建设工程司法解释（一）》第42条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”之规定，承包方承诺放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人的权益。同时，并非承包人自认或保证未损害建筑工人利益，就能够足以认定系“未损害建筑工人利益”的情形。现行法律中并未对“损害建筑工人利益”作出明文规定，在《建设工程司法解释（一）理解与适用》中指出“要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况，以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度，作为主要的考虑因素”。

相关案例检索如下：

结合上述案例进行分析，在承包方出具放弃或限制建设工程优先受偿权的承诺后，金融机构的抵押债权并不必然会被认定清偿顺位优先于建设工程优先受偿权，还应尽量通过支付安排（如通过发包方账户直接付给承包方）等方式，保证款项支付至承包方，即抵押权所担保的债权款项用于该建设工程。当然，在承包方客观上出现工人工资无法支付的情形时，承包人放弃或限制工程款优先受偿权的行为仍有可能会被认定无效。

二、审查项目是否存在承包方配合发包方套取资金的情形

在项目已开工的情况下，发包方通过固定资产借款等方式，获得金融机构抵押贷款用于支付承包方工程款时，若承包方存在与发包方串通套取资金的情形，即便承包方未出具“放弃或限制主张工程价款优先受偿权”的承诺，承包方的工程价款优先受偿权的清偿顺位也劣后于抵押权。

此种情形往往出现于承包人与发包方存在内部约定，在建设项目工程款付款条件未成就的情况下，通过金融机构贷款方式超付工程款，后将超付工程款部分再退还给发包方或其关联公司。发包方与承包方的该行为涉嫌恶意串通损害抵押权人利益，《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。金融机构在放款时无法对此种行为进行控制，对于损害结果的发生不具有可归责性，因此应当认定承包方在“返还”款项部分的建设工程债权已经实现。

相关案例检索如下：

从上述相关案例可知，认定承包方不享有工程款优先受偿权的原因系承包方存在自身过错，如上述57号案中系承包方与业主方事先有过关于走账的约定；433号案中则是银行已考察施工进度，且承包方向银行出具了工程款收款确认，进而两案最终认定承包方配合“套取”资金的行为损害了抵押权人的利益。

另，57号案和14311号案中，法院均认为承包方在收到工程款后应当认定工程项下债权债务关系已经消灭，又转出的行为实则构成新债，其性质也不属于工程项下债权。但笔者认为，在承包方未与发包方串通，或自身不存在过错的情况下（如在不存在欠付工程款的情况下，且未向抵押权人或业务方出具确认收款承诺），承包方收到了超付工程款后按照业主方指令返回或支付给第三方，因此时承包方对业主方的工程债权尚未成就，承包方该行为的性质属于将无权占有的款项按照实际所有人的指令进行处置，即，如承包方持有该超付工程款，将构成不当得利。故在承包方自身不存在任何过错的情况下，仍应认定承包方的建设工程优先受偿权仍优先于抵押权。

综上，在存在抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突的情况下，抵押权人可以充分核查承包方在发放贷款时是否存在过错，是否存在配合发包方套取资金的情形，从而充分主张权益。当然，具体案情中还应考虑抵押权人自身是否存在过错，如是否对施工项目进行了现场尽调，未按施工进度，支付贷款等，即抵押权人是否未尽到自身的审慎注意义务。

三、审查承包方对建设工程款优先受偿权的行使是否超过法定除斥期间

除上述情形外，更为常见的情况系承包方已超过主张建设工程款优先受偿权期限。2021年实施的《建设工程施工合同司法解释（一）》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，该规定较《2018年解释》第22条相比，将建设工程款优先受偿权的行使期限进行了延长，并延续了“发包人应当给付”的规定。

对于如何认定“应当给付工程款”，实践中掌握的标准并不统一，在《建设工程司法解释（一）理解与适用》中的观点可概括为以下几点：

（1）正常履行完毕，对于付款时间有约定，则按约定；

（2）分期施工、阶段付款的以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起点；

（3）没有约定、未进行结算，工程款尚不确定，则实际交付的以交付之日为应付款时间；未交付且未结算，以起诉之日；施工合同解除或终止，未竣工结算，若就解除后的工程价款的支付达成合意，应当以协议约定的支付时间作为起算时间，未能达成合意的参照前述标准处理。

另外，实践过程中存在发包方与承包方协商延长付款期限的情况，此时可能会存在发包方与承包方恶意串通损害抵押权人利益的情形。相关案例如下：

为保障抵押权人的利益，金融机构可作为有独立请求权第三人主动申请参与到承包方与发包方的诉讼中，以便了解相关情况，对承包方的优先受偿权行使期限是否超过提出合理主张。

四、在处置环节，应当对建设工程及土地分别进行定价，抵押权人对土地使用权优先受偿

在（2019）最高法执监470号案件，最高法院认为：“但根据物权法第二百条规定，“房地一体”应当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地使用权理解为同一财产。因此，虽然对房地产一并处分，但应当对权利人分别进行保护。……。因此，上海高院和上海二中院以涉案房地产应一并处置为由，认定宝业公司享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。”

根据上述精神，建设工程价款优先受偿权的标的范围仅及于工程本身而不及于土地使用权，而根据《民法典》第397条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”之规定，抵押权的标的范围不仅及于土地使用权，还及于地上建筑物，因此，在处置过程中，虽遵循房地整体处置原则对建设工程及土地一并处置，但抵押权人对土地使用权的受偿优先于承包方。

但是，房地一体主义有其深刻的内在合理性，其含义在于房屋建立在土地的基础上，房屋和土地的价值很难进行分割认定，因此，亦存在大量司法实践中大量法院不同意分别评估定价的情况。

同时，笔者检索到法院支持房地分别评估的案例如下：

综上，在项目进入到司法处置环节后，金融机构可以审查建设工程价款优先受偿权的受偿范围，并提出充分主张要求房地分别评估，并主张就土地使用权处置所得价款优先受偿，以确保不会侵害到抵押权人的合法权益。

结语：

以上仅罗列了金融机构作为抵押权人可先于承包方实现债权的情形及金融机构可以在与承包方的冲突中可以采取的措施。建设工程款优先受偿权不需要进行登记，因此，抵押权人应及时关注发包方的相关诉讼情况，并积极参与其中。若未能参与到相关诉讼中，在已有生效裁判且侵犯抵押权人权益的情况下，根据《民事诉讼法》第56条第3款规定：“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”，金融机构可作为抵押权人提起第三人撤销之诉，以维护自身合法权益。

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