矿企出海争议解决和应对

2024-04-08

导语：

随着全球化的进程，有越来越多的中国矿企愿意走出国门，走向世界。根据商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布的 《2022年度中国对外直接投资统计公报》，截至2022年末，中国境内投资者共在全球190个国家和地区设立境外企业4.7万家，中国对外直接投资涵盖了国民经济的18个行业大类，海外投资可以说是如火如荼。

但是，跨国投资具有不同于一般商业投资的特性，跨国投资金额大、投资周期长、退出成本高，投资过程中会产生各种各样的风险。这其中，有传统投资固有的风险，比如政治法律风险、习俗冲突风险；也有新的国际形势下产生的新问题，比如大国之间对于关键资产的争夺衍生的投资风险，国家资源民族主义的兴起带来的风险，以及全球低碳目标，绿色开发带来的环保主义风险，各种各样的风险这都给企业出海提出了更高的要求。

在目前复杂的国际环境下，如何识别以及应对这些企业出海的风险成为一家企业立身所首要应该考虑的问题。以下我们将依托一些典型案例，对中国矿企出海可能遇到的风险从争端争议解决角度给出建议与分析。

一、坚持依法合规运营，保障项目行稳致远——以巴里克、紫金在巴新的波哥拉金矿续权案为例

波哥拉金矿项目是由紫金和巴里克合资的一个矿产项目。由于国内舆论与环境方面等考虑，巴新政府在2020年4月宣布不再向紫金和巴里克续约，^[1]这一决定给紫金和巴里克带来了非常大的负面影响。当时，紫金和巴里克采取了三项措施来应对这一局面。首先，他们立即停止了生产，并声明拒绝就收购资产展开谈判。其次，他们向巴新国内最高法院提起诉讼，指控巴新政府违反国内法律拒绝延续矿权。第三，他们选择向解决投资争端国际中心（ICSID）提起了国际仲裁。^[2]

在这一案件中，巴新政府也做出了回应，指责紫金和巴里克合资公司向澳大利亚出口贵金属违法，对环境造成损害，并要求支付大量税款。尽管形势当时非常紧张和对立，但是经过相关方多轮拉锯和谈判，双方达成了新的协议，目前正积极准备恢复生产。

这个案件的处理过程中双方都付出了很多努力和智慧，其中利用法律手段维护企业利益发挥了重要作用，成为了国际投资争端处理的一个典型案例。

具体来讲，紫金和巴里克之所以成功，主要还是倚赖以下三点：

首先，就是因为他们一直遵循高标准合法合规的操作，使得他们在面对各种指控时能够合法自卫，不惧怕巴新政府的无理指控。在企业发展之初就走好一条合规之路，无疑是企业行稳致远的关键之举。

其次，在设计境外交易架构时，他们充分考虑了投资保护协定的内容，这对于解决纠纷起到了关键作用。在本案中，巴里克和紫金就基于澳大利亚和巴新的双边投资协议向巴新政府发出争端通知，并宣布如果后续和谈失败，将会向ICSID仲裁庭提出仲裁。^[3]为案件最终成功和谈创造条件，很多时候打不是为了打赢，打是为和谈创造条件和基础。

最后，要善于利用国际舆论压力。当发生不利于企业的事件之时，要立刻寻求国内政府、国际组织或媒体的支持，包括公开声明或外交形式，给当地政府带来压力。

二、投资并购项目需要对矿权、股权的“前世今生”进行严格审查——以对洛阳钼业与刚果金国家矿业公司纠纷案为例

如果说紫金矿业案件是在警醒企业要应对东道国内部的政治风险的话，那么洛阳钼业案内部情况则是要更复杂一些。

洛阳钼业与刚果金国家矿业公司之间的纠纷事件，反映了东道国与投资者母国之间的政治状况可能对投资产生的影响。这种事件对跨国矿业企业来说，是一个警醒，如何应对这些挑战是每个企业都需要考虑的问题。

在本案中，Tenke Fungurume 铜钴混合矿(以下称“TFM”)位于刚果金卢阿拉巴省，占地面积超过1,500 平方公里，2019年，该矿的铜产量为达到了177956吨。^[4]洛阳钼业于2019 年以11.4亿美元将其在TFM的持股比例增至80%，刚果金国家矿业公司（Gecamines，以下称“吉卡明”）持有剩余的20%。^[5]

2021年8月20日，在洛阳钼业宣布扩建TFM之后不久，刚果金启动对其的调查^[6]。之后历时两年，双方经过多次的谈判，暂停执行，终于，在2023年 7月 18日，洛阳钼业发布公告，与吉卡明签署了和解金额8亿美元的《和解协议》，自此，洛阳钼业案正式宣布尘埃落定。^[7]

刚果（金）是中国矿企在非洲最大的聚集地，但是近几年刚果金政府在矿业领域动作频频，先后对洛阳钼业和华刚矿业两家中资矿企发起矿业审查，此举除了为政府谋取更多利益以外，也反映出了新政府加强对矿业领域控制的决心。

复盘整个案件，事件的导火索就是刚果金在洛阳钼业扩建后不久，突然启动调查。对于这一调查，考虑可能的原因是中美对于绿色能源转型供应链的争夺。铜、钴对电动汽车电池等绿色能源的生产至关重要，十多年来，中国企业斥巨资在世界各地展开收购，美国曾公开批评其所谓的“不透明的”中国采矿协议，可以想见，在未来，中国企业的海外采矿之路也会面临着此种大国争夺带来的打压风险。

面对此类风险，对于海外矿业投资者来讲可以有以下几种应对建议：

第一，创建内部政策监测系统，警惕资源民族主义抬头。要创建政策监测系统，建立并加强与当地社区的关系，当发生不利变化时，要立刻做出应对措施。

第二，格外注意前手交易文件，确保当时的交易背景和历史交易文件条款合法合规。国际货币基金组织（IMF）已提出将提升矿业部门透明度作为证明其政府改革的关键指标之一，各国政府都必将加大与IMF等的合作，打击矿业领域腐败现象。所以，投资者在海外前期的文件合规就显得尤为重要。

第三，加强廉洁建设。在民族主义抬头和财政压力加大的双重影响下，各东道国可能加大对矿业部门的廉洁要求，这也是中资矿企在当地运营需要把握的方面。

三、严格审查合作供应商，规避长臂管辖——以美国对俄罗斯矿业制裁EO14024案件为例

2023年2月24日，在俄乌冲突爆发一周年之际，美国财政部外国资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control，以下简称“OFAC”）根据14024号行政命令，发布了一项行业决定，要对任何经营或曾经经营俄罗斯联邦经济的金属和采矿业的实体或个人实施经济制裁。^[8]

值得注意的是，2023年1月26日，美国财政部称长沙天仪空间科技研究院有限公司（以下简称“天仪公司”）因为俄罗斯Terra Tech提供乌克兰卫星图像被列入SDN清单，也即制裁名单。^[9]天仪公司认为其与俄罗斯Terra Tech公司及Wagner集团不存在业务往来，并且图像不涉及任何军事用途。但是最终还是被列入了制裁名单里。那么针对此种大规模的制裁决定，中国企业应当如何面对？

第一，要密切关注SDN名单并替换供应商。所有与SDN名单上企业有交易的公司都有可能会受到制裁，在供应链全球化的今天，要做好供应商资质管理。加强对供应链各个环节的合规筛查，确保物项符合“出口管制合规”要求；向经营特定物项的客户开展调查问卷或合同约束，与供应链及利益相关方共同加强合规治理能力。

第二，在与俄罗斯相关企业进行交易前，应进行全面的尽职调查，确保对交易方的背景与来历有较为充分的认知。应了解交易方俄罗斯企业的法律背景情况以及是否涉及与制裁有关的实体或个人，从而降低自己企业被“连坐“列入制裁名单的风险。

第三，咨询律师或合规专家。考虑到制裁法规和制裁清单的复杂性和多变性，建议咨询专业的律师或合规专家，寻求具体的法律建议和风险防范策略。在可行情况下，建立内部合规体系，以降低制裁风险。

四、密切关注投资国政治氛围——以加拿大强迫中资剥离加矿企股份为例

在2022年11月2日，加拿大创新、科技和经济发展部发布了一个公告，声称需要在“国家安全”的名义下要求中矿资源、盛新锂能和藏格矿业等三家中国锂矿企业在90天内将其在加拿大锂矿公司中的股权投资剥离或撤销。^[10]

近期加拿大及其盟友国家正在努力寻求与中国实现所谓的“脱钩”，例如在电池金属供应链上实现多元化等。中国外交部发言人曾就此种观点指出，全球矿产资源产业链、供应链的形成和发展是市场规律和企业选择共同产生的结果。加拿大对中加企业间正常的经贸投资合作设置障碍的做法，则是与其自身宣称的市场经济原则和国际经贸规则相矛盾。这种做法既不利于有关产业的发展，也会损害全球产业链供应链的稳定。

此事件中加方所提到的“国家安全”是《加拿大投资法》中的一项规定，^[11]并且在2022年12月7日，加拿大政府宣布已向议会提交《投资国家安全审查现代化法案》就现行《加拿大投资法》（Investment Canada Act）提出修订建议，^[12]投资法修订建议扩大了国家安全机制范围，将可能使更多的中国投资受到审查。即使是曾被认定为风险较低的投资现在也有可能触发审查，尤其是涉及敏感技术、关键基础设施或数据的投资，同时也可能会影响中国在包括采矿和电信等多个行业的投资，这些领域的投资可能被要求实施更全面的合规和风险评估策略。

在这一变化的环境中，对外国资本的欢迎态度和保护国家利益之间的平衡比以往任何时候都更加微妙，需要采取细致的战略方针。

第一，要密切关注投资国政治氛围。在大国争端的国际氛围中，有些国家的投资政策已经越来越政治化，中国一向反对将贸易政治化，但是在地缘政治的今天，投资国的政治氛围成为不可避免的重要因素甚至于决定因素。在本案中，2022年6月，加拿大和美国等国刚刚建立了“矿产安全伙伴关系（MSP）”。^[13]除这两国，MSP的合作伙伴还包括澳大利亚、芬兰、法国、德国、日本、韩国、瑞典、英国和欧盟委员会。11月加拿大就做出了通知中国企业剥离的决定，其政治意味十分明显。

第二，遵从联合国可持续发展目标，严格遵守所在国法律法规，遵循当地环保相关要求；将企业去碳化，推崇循环经济，拥抱绿色经济。环保议题已经成为了世界性的话题，在许多国家，去碳化的程度也成为了许多国家审查的要点。主动做好低碳化，避免被东道国以此做文章。

五、关注投资国双边投资协定——以Eco Oro与哥伦比亚仲裁案为例

Eco Oro公司是加拿大的一家矿业公司，长期以来在哥伦比亚进行采矿活动。2014年12月，哥伦比亚环境部决议对一些区域进行生态划定，划定区域中就包括了Eco Oro公司的重要采矿项目区。决议下定后不久，哥伦比亚法院作出裁决，于2016年8月撤销了Eco Oro公司50.73%区域的采矿权，理由是这些区域被认定为生态区。Eco Oro公司对此决定不服，并在随后立即提出仲裁，最终仲裁结果判定哥伦比亚赔偿Eco Oro公司全部损失。^[14]

这是一个非常典型的海外投资公司在面对东道国不合理要求时敢于拿起法律武器维护自己权益，并且最终获得成功的案例。在这个案子中，Eco Oro在哥伦比亚法院作出最终判决前，在2016年3月就已经果断提出，对于哥伦比亚的不法行为，后续公司将通过向解决投资争端国际中心（ICSID）提起的仲裁的方式来维护自己合法权益。这种对于法律武器的果断选择，也是Eco Oro公司能够顺利拿到赔偿的重要因素之一。

ICSID是根据1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（也称《华盛顿公约》）而成立的国际组织，是解决缔约国与其他缔约国国民投资争议的常设机构，中国于1993年正式成为公约的缔约国。^[15]

在国际投资中，如果投资者母国与东道国曾经签署有双边投资协定，该双边协定中常常会约定跳过法院，直接通过ICSID仲裁来进行争端争议解决。仲裁作为一种国际争端争议解决方案，相比于法院，具有高效性、私密性等优势，并且ICSID背靠世界银行，在仲裁裁决执行上具有天然优势。在本案中，加拿大与哥伦比亚的双边投资协定即是约定了ICSID仲裁作为争端争议解决方式，也正是据此Eco Oro公司才能迅速做出反应提起仲裁。

这个案件中Eco Oro公司的行为对于我们中国公司海外投资矿产有非常大的借鉴意义：

第一，在真正发生纠纷时，要敢于运用法律武器与政府交锋。谈判和诉讼仲裁同时开展应该成为企业利益维护的有效策略，要及时聘请最优秀的国际诉讼或仲裁律师，在第一时间为企业设计最佳诉讼策略。本案中Eco Oro公司就是在政府撤销决定下达后立刻提出了仲裁，及时挽回了公司损失。

第二，关注双边投资协定的签署。在海外投资时，要关注投资国是否与中国签有双边投资协定，只有双边国家曾经签署了投资协定，企业才能够据此提出仲裁。在本案中，Eco Oro就是利用了加拿大和哥伦比亚两国的双边投资协定，提起了仲裁。依据双边投资协定中关于公正公平待遇原则以及禁止征收的相关规定，Eco Oro公司最终获得了自己应得的赔偿。

结语

中国矿业企业出海，风险遍布整个投资过程，涉及国家政策、法律法规、社会环境、经济形势、生产技术等多方面。复杂的国际市场环境、疫情引发的全球性经济衰退、不友好的国际舆论抵制、变化多端的政治经济格局以及日益高涨的社会责任要求等因素都有可能直接或间接地影响企业跨国投资。因此，新时代跨境投资企业面临更高的合规要求。只有从投资之初就关注合规，才能在东道国更快速平稳地发展。

声明：

以上关于外国投资法规的介绍仅为高度提炼的摘要，相关法律的适用因投资结构和目标行业等因素而有所差异。在进行投资之前，请向具有相关法律执业资格的律师寻求具体法律建议。

参考文献：

[1] Barrick Niugini Limited Challenges Non-Extension of Special Mining Lease. https://www.barrick.com/news/news-details/2020/barrick-niugini-limited-challenges-non-extension-of-special-mining-lease/default.aspx 访问日期2024年3月29日

[2] Barrick (Niugini) Limited v. Independent State of Papua New Guinea (ICSID Case No. CONC/20/1)

[3] Barrick Serves Notice of Dispute Over Porgera. https://www.barrick.com/news/news-details/2020/barrick-serves-notice-of-dispute-over-porgera/default.aspx访问日期2024年3月29日

[4] The DRC - copper and cobalt.

https://en.cmoc.com/html/Business/Congo-Cu-Co/访问日期2024年3月29日

[5] Tenke fungurume mine.

https://copperbeltkatangamining.com/tenke-fungurume-mine/访问日期 2024年3月29日

[6] https://www.mining.com/web/congo-initiates-probe-into-china-molys-tenke-fungurume-mine/访问日期2024年3月29日

[7]洛阳栾川钼业集团股份有限公司关于刚果(金)TFM铜钴矿的公告

https://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2023-07-19/603993_20230719_UEFW.pdf访问时间2024年3月29日

[8] OFFICE OF FOREIGN ASSETS CONTROL DETERMINATION PURSUANT TO SECTION 1(a)(i) OF EXECUTIVE ORDER 14024 Metals and Mining Sector of the Russian Federation Economy.

https://ofac.treasury.gov/media/931336/download?inline 访问日期2024年3月29日

[9] https://ofac.treasury.gov/recent-actions/20230126 访问日期2024年3月29日

[10]三家中国锂企被加拿大政府要求剥离在加资产后续：两家已出售

https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_21968184 访问日期2024年3月29日

[11] Investment Canada Act (R.S.C., 1985, c. 28 (1st Supp.))

[12]加拿大政府更新《加拿大投资法》

http://ca.mofcom.gov.cn/article/ddfg/tzzhch/202304/20230403403842.shtml# 访问日期2024年3月29日

[13] 2023年全球矿业报告第二十期 https://www.pwccn.com/zh/energy-utilities-mining/mine-report-2023.pdf

[14] Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia,  ICSID Case No. ARB/16/41.

[15] Convention on the settlement of investment disputes between states and nationals of other states.

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