工程价款优先受偿权与合同效力关系的辨析

2024-03-25

导读：

对建设工程价款优先受偿权的理解，基于合同效力的不同，存在区分的必要。一般而言，合同有效的，承包人进行工程建设后，有权要求发包人支付工程价款并优先受偿。而在合同无效情形下，对工程价款及优先权的理解存在争议。司法实践中，对承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件一直未能统一，各地高院出台的文件也存在分歧。法律适用上的分歧出现“同案不同判”的情况，有损司法公信力。对此，本文结合最高院民一庭关于建设工程司法解释的理解与适用中的观点，以及相关司法判例进行分析解读，以期对该类案件的办理及相关问题的理解有所助益。

一、建设工程价款优先受偿权的立法目的及性质

（一）立法目的解读

建设工程价款是承包人对工程建设投入的劳务、建筑材料等转化而来，相对于发包人，承包人的弱势地位对其工程价款的实现较为不利，并产生一系列的连锁反应，不利于社会和谐稳定。^[1]为此，1999年《合同法》第286条将工程价款优先受偿权规定为一项法律制度，赋予承包人工程价款债权就该工程折价或变卖的价款予以优先受偿，目的是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）又分别对优先权的适用和装饰工程价款优先权进行了细化、明确。该批复明确了承包人工程价款优先权优先于抵押权和其他债权。自该批复实施至《民法典》出台，近20年以来，社会各界逐步理解并认同该批复对建设工程价款优先受偿权的定位。因此，《民法典》第807条完全保留了《合同法》第286条的内容，只是文字表述上进行了修改。

对于承包人来说，工程价款是其基于对工程的投入（劳务、建筑材料等）物化建设工程转化而来，工程价款涉及众多从事劳务工作的建筑工人的工资权益，其不仅仅是一个经济问题，更是一个社会问题、法律问题。为此，法律特别强调了工程价款的特别保护问题。具体来说，包括承包人在特定情形下可以突破合同相对性向发包人主张工程款，以及承包人的工程款具有优先权能。

尽管对于优先权的权利性质，在学术界存有争议，主要介于是物权还是债权性质。但是，不管其性质如何，对于优先权的“优先权能”均予以认可。从功能上，优先权具有保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护、保护公共利益、保护经济秩序和实现某种社会观念等功能。但其集中功能表现在具有优先受偿的效力。建设工程价款优先受偿权作为民事优先权，理所当然应具有优先受偿性，此也是建设工程价款优先受偿权的核心要义。与其他优先受偿权不同的是，建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权受偿，在与抵押权等优先受偿权发生冲突时，根据法律的规定仍存在清偿顺序的先后之分。即在债务人不履行债务时，建设工程价款优先受偿权人即承包人，就标的物的变现价款优先于抵押权人和一般债权人而清偿。这不仅体现了立法对承包人权益的特殊保护政策（建筑工人的工资），对承包人的利益予以优先保护，将抵押权及一般债权退居在后，有利于保护劳动者的生存权利这一最基本权利，符合当前中国国情。

（二）建设工程价款优先受偿权的性质

建设工程价款优先受偿权虽然规定在原《合同法》以及《民法典》合同编中，但是，它并非一项合同权利，其性质并非债权。建设工程价款优先受偿不是由当事人依据合同取得，而是直接依据法律规定而享有。为了探讨优先受偿权的性质，自1999年《合同法》颁布以来，一直争论不休，就其性质而言，主要存在留置权说、法定抵押权说、优先权说三种观点。^[2]

1．关于留置权说观点，该观点认为在建设工程中，承包人在发包人未按合同约定收到工程款时，对其所承建的建筑物有控制权，比如，不申报工程竣工验收；不向发包人交付竣工图纸（按照规定，承包人按照施工图纸完成施工后，须制作交付留存档案的竣工图纸，施工图纸不存档）；不交付建设工程钥匙，甚至派人占据、占用建筑物。承包人的这种控制行为系实际上对建筑物这一不动产行使特殊的留置权。尽管建设工程从传统的加工承揽合同中分离出来，但仍不失加工承揽合同有留置权的基本属性。

建设工程合同在性质上属于承揽合同，根据《民法典》第808条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”以及第783条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”之规定，本条规定实际上扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。

笔者认为，将建设工程价款优先受偿权理解为留置权，虽有一定道理，但《合同法》及《民法典》均未规定建设工程的留置权。建筑工程完工之后承包人并不实际占有标的物，更为重要的是，依照民法原理和现行的法律规定，留置权的对象仅限于动产。实践中，很多承包人在未取得建设工程价款的情况下已经丧失了对建设工程的占有。如果将建设工程价款优先受偿权作为留置权，在承包人丧失对建设工程占有的情况下就得不到保护，对承包人亦不公平。^[3]

2．关于法定抵押权说观点，法定抵押权是当事人依据法律规定而非当事人约定取得的抵押权。梁慧星教授指出，从立法过程可知，合同法第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终被理解为法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有人对此表示异议。^[4]王利明教授也认为，我国合同法所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程价款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。^[5]此外，该观点还通过比较德国、日本和台湾地区的法律制度或司法实践，认为建设工程价款优先受偿权是法定抵押权。

但在目前的立法体系和法学理论框架下，法定抵押权并无明确法律依据，也缺乏与较为丰富的约定抵押权理论相匹配的法定抵押权之理论研究。另外，如果认定建设工程价款优先受偿权是法定抵押权，但根据抵押权设立需要登记公示为原则，建设工程价款优先受偿权却无需登记公示，这样易引起误会。并且，原《物权法》和现行《民法典》仅就法律行为设立抵押权作了规定，没有规定因事实行为产生抵押权的情形。质言之，只有通过约定并依法登记才能产生抵押权。因此，现行法律只有约定抵押权的概念，并无法定抵押权之规定。

3．关于优先权说观点，建设工程价款优先受偿权的性质就是优先权。这种优先权既不需要以承包人占有建设工程为要件，也不需要登记，和船舶优先权、航空器优先权一样。只要产生优先权的财产能够折价、拍卖或变卖，优先权的民事权利即可实现。

这种优先权根据法律规定，可分为一般优先权和特别优先权。就债务人全部财产先受偿的属于一般优先权，如《企业破产法》关于破产企业职工的工资和劳动保险费用及企业欠付税款优于其他债权受偿的规定，即为一般优先权的规定。就债务人的特定财产优先受偿的属于特别优先权，建设工程价款优先受偿权属于特别优先权。另外，特别优先权也可以分为两类，一是当事人约定，比如担保物权人对担保财产拍卖或变卖所得价款优先受偿的权利；二是法律规定债权人对债务人特定财产享有优先受偿的权利。

包括建设工程价款优先受偿权在内的特别优先权，具有以下特点。第一，法律为维护社会公平正义，维护相对弱者生存权利和社会秩序而赋予特种债权的债权人之权利，目的是为该种特种债权进行特殊保护。第二，该权利由法律直接规定非当事人约定产生。第三，该权利是以债务人而非第三人的财产进行优先受偿。第四，关于优先权是否公示，法律并未统一规定。优先权的法定性不以公示作为生效要件，不以占有债务人的财产为公示要件。第五，优先权是某些权利的法律效力之加强，是特定权利在折价、拍卖或变卖债务人特定财产所得价款中优先于其他权利受清偿的顺序，因此，优先权也是一种价值权或变价权。

总之，这种权利系立法者基于特定政策考量，为追求实质公平而赋予了特定民事主体权利优先保护的法律效力。^[6]

（三）实务观点

关于建设工程价款优先受偿权的性质，在司法实务中已无较大争议。比如最高院第六巡回法庭认为：“建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权的性质”。最高院在（2021）最高法民申3629号公报案例中明确“建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人享有的一项法定优先权，但承包人不得滥用该项权利，且在特定情形下，因承包人自身存在过错行为，其还可能丧失建设工程价款优先受偿权”。最高院在（2022）最高法民终233号、（2019）最高法民终588号、（2018）最高法民申1281号案件中均持该观点。

二、合同效力与工程价款的关系

关于合同效力与工程款的关系，《民法典》第793条进行了规定，主要是关于建设工程施工合同无效的处理规则。

（一）施工合同无效的折价补偿原则

《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。……”据此，合同无效的法律后果是恢复原状返还财产、折价补偿、按照过错赔偿损失。

《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”根据该条规定，建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿和按照过错赔偿损失。

建设工程施工合同与一般合同比较，明显的特征为承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程。基于这一特殊性，施工合同无效后，发包人取得财产的形式为承包人建设的工程，实际上是承包人劳务及建筑材料物化的结果，客观上无法适用恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式。因此，《民法典》第793条第1款就规定了施工合同无效，经工程验收合格后，参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

（二）施工合同无效的后果，从“参照合同约定支付工程价款”到“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”

《民法典》第793条来源于2004年10月出台的《建设工程施工合同司法解释》第2条及第3条规定。

2004年《建设工程施工合同司法解释》（下称“2004年解释”）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

最高院在制定上述2004年解释过程中，关于施工合同无效如何处理，存在不同观点。主要是工程验收合格后，合同是否应当有效；合同无效后，发包人向按照何种标准折价补偿。

1.关于工程竣工验收合格，合同是否应当有效

由于工程质量是建设工程的生命线，保证工程质量是《建筑法》等行政法的立法目的之一，从这一角度考虑，建筑物的质量标准应当高于建设工程施工合同的效力标准。故有观点认为，当建设工程经验收合格的，建设工程施工合同不宜认定无效，基于该观点，建议将2004年解释第3条修改为“建设工程施工合同符合本司法解释第一条规定的无效条件，但是建设工程经验收合格的，当事人请求认定合同无效的，人民法院不予支持”。反对的观点认为，虽然在建设工程施工合同当中，工程质量是处于核心地位，并被《合同法》及《建筑法》等相关行政法规范所保护，但是，法律并没有明确规定，在建设工程施工合同当中，以工程质量是否经验收合格作为合同是否有效的必备条件。现仅从《建筑法》的立法目的考虑，将工程质量是否经验收合格作为建设施工合同是否有效的唯一必备条件，与《合同法》的规定不符，且容易造成在结果上鼓励建筑市场中不规范经营行为的发生，不利于通过司法解释来制裁违法行为，规范建筑市场的目的。因此，建筑工程质量是否经验收合格只能设计发包方如何结算工程款的问题，而不能因此导致合同效力的变化。^[7]

2.合同无效折价补偿的问题

对于合同无效但工程竣工验收合格，发包人按照何种标准对承包人予以折价补偿，在征求意见时主要出现了两种不同观点。

第一种观点认为，建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，发包人应当返还承包人在建设工程的造价成本；造价成本与合同价款的差价为损失，按照过错原则承担责任。理由是，无效合同的不得履行性导致的直接结果是承包人不应依据无效合同取得利益，故而，发包人只能按照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿。造价成本与合同约定价款的作为损失，由双方按照过错责任分担，这样才符合无效合同的特征及无效合同与有效合同的本质区别。至于“造价成本”如何计算，主要存在3种意见：一种意见认为，造价成本按照当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算；另一种意见认为，造价成本按照建设行政主管部门发布的市场价格信息计算；第三种意见认为，造价成本为合同约定的工程款中的直接费和间接费，不包含利润和税金，利润和税金为损失。

第二种观点认为，建设工程施工合同无效后，建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应当支持。该观点主要是以工程质量是否合格，作为按照合同约定结算工程款的标准。该观点的主要理由是，当建筑工程经验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，且不影响工程质量，社会效果较好。

最高院在听取广泛意见后，于2004年制定司法解释时采纳了合同无效，工程经验收合格后可以按照有效处理，发包人参照合同约定支付工程价款。在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法理和法律关于无效合同处理原则明显相悖，但这种处理方式有利于保证工程质量。^[8]

2004年解释自2005年1月1日实施以来，法院依据上述两条司法解释规定审判了大量无效建设工程施工合同纠纷案件，取得了良好的法律效果和社会效果。建设工程施工合同无效，只要工程质量合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的观点已成为建筑领域的一项基本规则，为社会各界所接受。实践证明，上述两条司法解释的规定是符合建筑市场实际的。正是基于这样的背景，《民法典》编纂，吸收了上述两条司法解释的规定，合成《民法典》第793的规定。需要注意的是，第793条将“参照合同约定支付工程价款”改成了“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，这样修改更符合合同无效的处理原则。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别。^[9]

三、合同效力与建设工程价款优先受偿权的关系

如上所述，承包人请求发包人支付工程款（或折价补偿）的前提条件是工程质量合格；即便合同无效，只要工程质量合格，承包人也可请求发包人参照合同关于工程款的约定折价补偿。质言之，合同效力不是承包人获取工程施工对价的前提条件。对于承包人行使建设工程价款优先受偿权是否以合同有效为条件的，应分析优先受偿权行使需要什么条件。

根据《民法典》第807条规定，建设工程价款就工程折价或拍卖价款优先受偿应具备以下4个条件：一是发包人未按照建设工程施工合同约定支付工程价款；二是发包人经承包人催告后，在合理的期限内仍未支付工程价款；三是建设工程依其性质，宜折价、拍卖；四是承包人与发包人协议将工程折价，或请求法院将工程拍卖。在满足该4个条件的，承包人就可以要求其对发包人享有建设工程债权就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

关于承包人行使建设工程价款优先受偿权是否必须以合同有效为前提，2018年《建设工程施工合同司法解释》第19条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本条解释的本意是，承包人享有建设工程价款优先受偿权必须以工程质量合格为前提，无需以建设工程施工合同有效为前提。^[10]

对此，最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中进一步明确：“合同无效情形下，承包人工程价款优先受偿权之工程价款应有所限定，范围上为因承包人的资质、未遵守特定的程序等参照有效合同处理的无效合同范畴时，发包人对承包人的投入所支付的价款。其他情形导致的合同无效，即使建设工程质量合格，因无法实现工程价款的折价、拍卖等程序的完成，承包人实际享有的为要求发包人对其投入损失赔偿性质，并不享有要求发包人建设工程价款的权利，更不享有工程价款优先受偿的权利”。^[11]另外，最高院民一庭在2020年司法解释理解与适用^[12]亦坚持该观点，主要理由是：第一，建设工程领域特有的资质与招投标管理要求，导致实践中建设工程施工合同无效的情况较为普遍。若将优先受偿权的行使条件限定为合同有效，会导致大量承包人的建设工程价款优先受偿权落空。第二，在建筑市场上，承包人整体处于弱势地位，在缔约时缔约地位相对较低，缔约是否遵守招投标程序、是否选择有资质的承包人，决策权主要在于发包人一方。如果以合同有效作为前提，不仅无助于缓解合同无效多发的现状，甚至可能增加发包人的道德风险，形成负面激励。第三，无论是资质要求还是招投标管理要求，根本目的是保证工程质量，因此，建设工程价款优先受偿权应以工程质量是否合格为前提而非合同效力与否。第四，2004年解释第2条规定司法实践效果较好，建设工程价款优先受偿权是为保护承包人工程价款给付请求权而设，二者成立的条件应该相同，否则优先权的制度功能就会落空。第五，《民法典》第807条的规定及文义也没有明确以合同有效为条件。

虽然行使建设工程价款优先受偿权不以合同有效为前提，但是也应有所限定。范围为因承包人资质、未遵守特定的程序等参照有效合同处理的无效合同范围时，发包人对承包人就工程的投入所支付的款项。其他导致的合同无效，如发包人未取得建设工程规划许可证，则工程系违章建筑不可能通过验收，即使工程质量本身没问题，因无法就工程进行交易即无法进行折价、拍卖，承包人实际享有的为要求发包人赔偿的权利，不享有工程价款的权利，更不能依据该司法解释享有优先权。

司法实务中，最高院在（2019）最高法民申2351号案中认为“而当建设工程施工合同无效时，只要工程竣工验收合格，承包人的实际付出与案涉合同合法有效，并无不同，此时，肯定承包人对案涉工程价款享有优先受偿权，较为公允。”^[13]最高院在（2021）最高法民终368号案中认为“属于必须进行招投标的工程，进行“提前磋商行为”的行为是对《招投标法》更为严重的违反。合同无效。……《合同法》第286条……上述法律规定所确定的建设工程优先受偿权，是立法对承包人应当获取的工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。案涉合同的无效，不影响苏中公司主张建设工程款优先受偿权”。^[14]

四、因挂靠致使合同无效，实际施工人的优先受偿权分析

挂靠情形下，一般来说，被挂靠人具备法定施工资质，是施工合同的签订主体。而挂靠人往往因不具备施工资质，却实际履行了施工合同并参与了施工建设，对工程投入了人力、物料、资金等成本。

在讨论“挂靠情形下的实际施工人”时，笔者认为，应有个前提即区分发包人是否明知。在发包人不知情的挂靠情形下，因发包人没有与实际施工人（挂靠人）订立施工合同关系的合意，故此时的挂靠人并非“承包人”，其无权直接要求发包人支付工程款，故其不享有建设工程价款优先受偿权。对于该情形，因司法实践并无太大争议，故不再赘述。

在发包人明知挂靠的，甚至是配合的，发包人意欲发包工程的对象就是实际施工人，只不过碍于其不具备法定的施工资质，故配合其借用资质签订合同。此时，表面上签订施工合同的是被挂靠人，应按照《民法典》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”进行处理。挂靠人挂靠有资质的主体与发包人签订施工合同，实际上包含两个法律行为：一是以虚假意思表示实施的民事法律行为，即被挂靠人与发包人签订的施工合同，依据《民法典》第146条第1款规定，该合同无效。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订的施工合同，依据《民法典》第146条第2款规定，按照有关法律规定处理，该行为并不当然无效，而应考察是否符合法律规定。2021年《建设工程司法解释》第1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”因此，该合同也无效。虽然两个行为都无效，但法律效果并不相同。《民法典》第143条规定了民事法律行为有效应具备3个条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。被挂靠人与发包人签订的合同因不具备第二个条件，即意思表示真实，而无效。挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订的合同因不具备第三个条件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，而无效。缺乏第二个条件，表明被挂靠人与发包人没有签订施工合同的意思，或者说没有就特定工程互设权利义务的意思，双方甚至没有实质性缔约的行为。对于合同的标的而言，双方无实质性的法律关系。缺乏第三个条件，表明挂靠人与发包人有订立合同的意思，或者双方有就特定工程互设了权利义务的意思，只不过双方的行为违反了法律法规的强制性规定，而不能得到法律的认可，不产生合同效力，但是会产生原《合同法》和《民法典》上的效力。即挂靠人与发包人之间就建设工程合同的标的产生了实质性法律关系。因此，虽然挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人订立的施工合同无效，但双方围绕合同的订立、履行而形成一系列法律关系，双方之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。^[15]

根据目前的法律规定，挂靠因规避《建筑法》的资质规定，违反法律的强制性规定而导致因挂靠所签订的施工合同无效。按照上述《民法典》的规定，施工合同无效的，仍可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。那么，有权进行折价补偿的主体是直接与发包人订立施工合同的被挂靠人，还是挂靠情形下的实际施工人？这一问题决定了哪个主体可以向发包人主张工程价款优先受偿权。

对于该问题，司法实务中主要存在两种观点。第一，合同之债应严格按照合同相对性原则，只能由被挂靠人向发包人基于无效的施工合同主张折价补偿，挂靠人只能以实际施工人身份向被挂靠人主张债权。第二，挂靠实际施工人可以基于其实际履行了施工合同，与发包人形成事实上的施工合同关系，而直接从发包人处获得工程价款并享有优先权。

对于上述第一种观点，主要是基于最高院关于“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”的观点。^[16]比如，《福建省高级人民法院建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》在第15条“在发包人明知挂靠情况下，挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？”中规定：“依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’，不享有建设工程价款优先受偿权。”

对于上述第二种观点，笔者认同。主要理由是，如上所述，在发包人明知挂靠的，发包人与挂靠人之间“就建设工程合同的标的产生了实质性法律关系……围绕合同的订立、履行而形成一系列法律关系”，此时发包人与挂靠人之间已经事实上形成了承发包关系，挂靠人可以基于与发包人之间实际的承发包关系向发包人主张工程款债权。对此，最高院民一庭于2022年1月7日在其微信公众号发布的文章中明确表示：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在这一结论存在的前提下，发包人明知的挂靠情形下的挂靠人就应当是《民法典》第807条及2021年《建工司法解释（一）》第35条规定的“承包人”，其可依据上述规定请求法院判决认定相关工程价款优先受偿权。而在最高院（2019）最高法民申6085号裁判文书^[17]中，也认为将原《建工司法解释（二）》第17条解释为只要是实际施工人就缺乏行使建设工程优先受偿权的行使要件，排除挂靠关系的实际施工人作为实际承包人享有建设工程价款优先受偿权属于适用法律错误。

另外，如果否定发包人明知情形下挂靠人优先权的，将会出现这种这样一种情况：因被挂靠人不是工程的人力、物料和资金的投入方，也没有与发包人就工程施工达成真实的合意，故其不具有工程相关权利的主张权利，当然不具有建设工程价款优先受偿权。这样，就会造成工程虽已竣工且质量验收合格，也具有折价与拍卖条件，但因为不存在“承包人”，也无人享有的建设工程价款优先受偿权的“怪象”。

五、结语

对于工程价款，司法解释坚持工程质量优于合同效力之原则，注重承包人民事权益的保护。在工程质量合格的前提下，对承包人的建设工程价款优先受偿权的请求是予以支持的。虽然行使建设工程价款优先受偿权不以合同有效为前提，但是也应有所限定，范围为因承包人资质、未遵守特定的程序等参照有效合同处理的无效合同范围时，发包人对承包人的投入所支付的款项。

在发包人知情的挂靠情形下，一般而言，发包人的真实意思表示是与挂靠人订立并履行施工合同，二者之间形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人可以据此向发包人主张工程款债权并优先受偿。

参考文献：

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第一版，第391页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第一版，第356页、398页。

[3]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著，《民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年7月，第2035页。

[4]梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载第2000年12月1日《人民法院报》。

[5]2001年7月17日《人民法院报》与《建筑时报》，全国律师协会共同举办的“合同法第二百八十六条专题研讨会”的书面发言。

[6]同[3]，第2036页。

[7]最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月第一版，第35页。

[8]同[7]，第37页。

[9]同[3]，第1943页。

[10]同[3]，第2039页。

[11]同[2]，第408页。

[12]同[1]，第392页。

[13]（2021）最高法民申7425同样观点。

[14]（2022）最高法民终65号、（2022）最高法民终118号案均认为，因违反招投标程序致使合同无效的，并不必然导致承包人的建设工程价款优先受偿权这一法定权利丧失。

[15]同[2]，第500-501页

[16]关于“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”，最高院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第363页予以明确；于2022年4月8日在其微信公众号发布的文章中依然认为“最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。”

[17]最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事裁定书中，最高院认为“钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实”“将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。”

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