强监管形势下撤回发行材料后不同情形下各方责任

2024-03-15

一、问题的提出

2024年3月6日，中国证监会主席吴清在十四届全国人大二次会议经济主题记者会上答记者问，认为“增强资本市场的内在稳定性”需要“一个基石”和“五个支柱”。其中，第五个支柱是“更严格的监管执法。证监会最近一段时间采取了一些更加严格的执法行动，我们还将持续严格执法，对一些重大的违法违规行为、涉及犯罪的，加强行刑对接，有些在追究刑事责任的同时还要追究民事责任。”

与此相呼应。2023年12月18日，中国证监会作出《行政处罚决定书》（〔2023〕152号）：“2021年8月24日，思尔芯披露《首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书》(以下简称《招股说明书》)申报稿。2022年7月26日，思尔芯撤回科创板发行上市申请，7月27日上海证券交易所决定终止其发行上市审核。经查，思尔芯在公告的证券发行文件中编造重大虚假内容，其《招股说明书》第六节“业务与技术”、第八节“财务会计信息与管理层分析”涉及财务数据存在虚假记载，2020年虚增营业收入合计1，536.72万元，占当年度营业收入的11.55%，虚增利润总额合计1，246.17万元，占当年度利润总额的118.48%。”

根据各方职责及参与度，依据《证券法》第一百八十一条第一款，对上海思尔芯技术股份有限公司处以400万元罚款；对董事长黄学良、总经理ToshioNakama分别处以300万元罚款；对副总经理林铠鹏、熊世坤分别处以200万元罚款；对首席财务官黎雄应处以150万元罚款；对监事会主席杨录处以100万元罚款。

无独有偶。2024年2月27日，红相股份公告称收到中国证券监督管理委员会厦门监管局下发的《行政处罚及市场禁入事先告知书》（厦证监处罚字[2024]1号）（以下简称“《告知书》”）。证监局认为，“2020年4月28日，红相股份披露《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》。2020年4月29日，红相股份披露经修订的《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》(修订稿)。2020年8月13日，红相股份披露《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书(草案)》。2020年10月13日，红相股份发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易申请获得深圳证券交易所受理。2020年12月17日，红相股份发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易申请获得深圳证券交易所审核通过。2021年2月5日，红相股份发布公告，终止发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易事项并撤回申请。”

根据各方的职责及参与度，依据《证券法》第一百八十一条，对红相股份处以200万元罚款；对董事长兼总经理杨成就其作为直接负责的主管人员和实际控制人罚款400万元；对项目公司总经理何东武、监事吴章坤、财务总监廖雪林、物流总监马露萍，分别处以120万元罚款；对董事会秘书李喜娇，处以100万元罚款。

二、撤回发行材料后各方法律责任

随着监管的加强，对于存在重大虚假披露的发行行为，不再是简单的撤回材料了事，证监会要追究各方责任。但是，上市公司和非上市公司，在责任方面有较大区别。

（一）发行人及其相关人员责任

1.行政责任

《证券法》第一百八十一条，发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的，没收违法所得，并处以违法所得百分之十以上一倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二千万元的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

由于虚假陈述属于行为犯，对于行政责任而言，无论是上市公司还是非上市公司，只要有虚假陈述的行为，即违反《证券法》规定，应予以处罚。

2.民事责任

《证券法》第八十五条 信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

对于存在重大虚假的发行行为，需要结合发行人是否为上市公司而有所不同。

就红相股份，其作为上市公司，其发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金的信息披露行为，被推定为影响了投资者。故投资者在红相股份第一次信息披露行为至公告终止之日期间买卖股票，导致亏损的，可以向上市公司主张赔偿责任。券商作为保荐人，推定对信息披露负有责任，承担连带责任，

就思尔芯，其属于首次公开发行申请，未实际发行。对于投资者而言，其不可能受到虚假陈述内容的影响而遭受损失，故民事责任应不存在。

3.刑事责任

《刑法》第一百六十条【欺诈发行证券罪】 在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

2022年4月29日最高检联合公安部印发修行后《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）第五条【欺诈发行罪】

在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；

（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；

（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；

（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；

（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；

（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；

（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；

（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；

（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；

（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

根据上述规定，上市公司欺诈发行的，其虽未实际发行，但仍旧可能会因之前的信息披露导致投资者损失，可能触犯第（二）-（十）情形。对于首次公开发行未果的非上市公司，由于其未实际发发行，未募集资金，亦不可造成投资者经济损失，可能触犯第（二）-（五）及（七）-（十）情形。

需要注意的是，发行人的刑事责任，在主观方面，是推定故意，即只要存在虚假记载数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，则构罪。

（二）保荐人责任

1.行政责任

《证券法》第一百八十二条 保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款；没有业务收入或者业务收入不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销保荐业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

原则上，保荐人的行政责任构成与发行人是一致的：只要出具了具有虚假内容的保荐材料，即违反前述规定，与发行人发行是否无关，也与发行人是否为上市公司无关。但就犯罪情节而言，上市公司的危害性显然相对较大。保荐人需要证明自己的履行了严格的核查程序。

2.民事责任

保荐人的民事责任天然地与发行人是连带的。在发行人为上市公司的情况下，若发行人被追究民事责任，则保荐人的民事责任一同被追究。若发行人为非上市公司，因未发行，则民事责任无从谈起。

3.刑事责任

《刑法》第二百二十九条【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；

（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；

有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

尽管民事责任与发行人连带，但刑事责任方面，罪名却不相符。保荐人涉嫌的罪名为提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪。

相对于发行人刑事责任的主观故意为推定故意，保荐人的刑事责任，主观方面，需要故意或者严重不负责任。对于严重不负责任，应当理解为重大过失，且在结果方面要求有重大失实。

（三）证券服务机构责任

1.行政责任

《证券法》第二百一十三条第三款 证券服务机构违反本法第一百六十三条的规定，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款，没有业务收入或者业务收入不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

相对于保荐人而言，证券服务机构，在发行人发行过程中，作用较小，行政罚款等数额较少。

同样，只要证券服务机构的文件存在虚假记载，无论发行与否，是否为上市公司，均可行政处罚。

2.民事责任

第一百六十三条 证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

尽管作用小，收费少，但证券服务机构的民事责任，一点不比保荐人少，亦需要与发行人承担连带责任。在侵权的主观方面，也是过错推定。

但是，民事责任因发行人是否为上市公司而不同。上市公司虽未发行，但投资者可能因其信息披露而损失。非上市公司则不会有民事责任。

3.刑事责任

与保荐人责任一样，证券服务机构及其人员，可能触犯第二百二十九条提供虚假证明文件罪，以及出具证明文件重大失实罪。

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