浅析公司债券发行之融资人及担保人决策程序法律核查关注要点
2024-03-14
一、监管机构关于公司债券发行决策程序核查要求
目前企业通过发行债券融资的场所主要是证券交易所和银行间市场，不管是证券交易所还是银行间市场，发行人和担保人均需按规定及内部制度要求就债券发行事项履行决策程序。而监管机构要求发行人律师需就发行人和担保人已履行的决策程序是否合法合规进行核查并发表法律意见。如上海证券交易所颁布的《上海证券交易所公司债券发行上市审核规则适用指引第1号——申请文件及编制（2023年修订）》及深圳证券交易所颁布的《深圳证券交易所公司债券发行上市审核业务指引第1号——申请文件及其编制要求（2023年修订）》中均规定律师应当对发行相关决议是否合法有效、是否履行规定的内部决策程序进行核查并发表明确意见；对于债券设置增信措施的，应当核查增信主体是否具备主体资格及其内部决策程序履行情况、具体增信机制，以及增信措施法律程序履行情况、执行风险和合法合规有效性等。中国银行间市场交易商协会颁布的债务融资工具注册文件表格中法律意见书信息披露表亦要求律师核查“有权机构是否已依法定程序作出发行债务融资工具的决议，决议的内容与程序是否合法合规。如决议机构是经过授权取得决议权的，律师应对授权范围、程序是否合法合规做出认定。”以及“信用增进决议是否合法有效；信用增进协议或信用增进函是否合法有效，”并发表明确法律意见。
笔者拟通过本篇文章分析，对于律师来说，在提供债券发行法律服务过程中，应通过核验什么文件、哪些途径核查发行相关决议的内容与程序是否合法合规，以履行律师的勤勉尽责义务，防范法律风险至关重要。特别需要注意的是，鉴于国有资产的公有性质，国有企业还受到财政部或国资委的特别监管，那么在国有企业债券发行业务过程中，还需特别核查哪些事项以判定国有企业的债券发行或对外担保事项是否符合国资监管要求。
二、债券发行融资人的决策程序核查关注要点
（一）法定决策程序
《公司法（2018修订）》第三十七条规定“股东会行使下列职权：（八）对发行公司债券作出决议；”第四十六条规定“董事会对股东会负责，行使下列职权：（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；”。
按照上述规定，企业发行债券的，决策机构包括公司董事会和股东（大）会，董事会负责制订债券发行的方案，最终由股东（大）会审议决定。在实践中，大部分情况下，企业每次向证券交易所或中国银行间市场交易商协会申请债券注册时，均会针对该次债券注册履行董事会和股东（大）会决策。股东（大）会授权董事会决策的情况极为罕见。
需要注意的是，由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行的《公司法（2023修订）》第五十九条规定“股东会行使下列职权：（六）对发行公司债券作出决议；……股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。”第六十七条规定“有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。董事会行使下列职权：（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；”
依据《公司法（2023修订）》第五十九条及第六十七条的规定，2023年修订后的《公司法》明确了股东（大）会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。即意味着，在股东（大）会通过公司章程或其他制度文件或授权文件将公司发行债券事项授权给董事会决策的情况下，公司发行债券无需另行召开股东（大）会决策。
（二）核查的文件
1.公司章程
审阅公司现行有效的公司章程，首先核查公司章程中股东（大）会和董事会职权相关条款规定，以确定公司债券发行的决策机构。其次核查公司章程中股东（大）会和董事会会议召开、召集、表决相关条款规定，以明晰董事会、股东（大）会的通知时限、参会人数、表决比例等内容。
2.董事会通知、议案、决议
通过向公司确认及查询国家企业信用信息公示系统的方式核查公司现任的董事会构成。审阅公司债券发行的董事会通知、相关议案、决议文件，核查参会董事是否为现任履职董事，公司董事会通知时限、参会董事人数、董事会决议表决比例是否符合公司章程规定。
3.股东（大）会通知、议案、决议（如需）
通过向公司确认及查询国家企业信用信息公示系统的方式核查公司现有股东构成。审阅公司债券发行的股东（大）会通知、相关议案、决议文件，核查参会股东是否有资格，公司股东（大）会通知时限、参会持股比例、表决比例是否符合公司章程规定。
4.授权文件（如有）
在股东（大）会授权董事会的情况下，核查授权文件是否符合公司章程的要求。同时注意相关授权文件是否同意转授权。
（三）国资监管要求层面的决策程序的特殊核查要点
在发行人为国有企业的情况下，除应按照上述要求核查发行人决策程序外，还需特别关注国资监管方面对国有企业融资的要求。
《国务院关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知》（国发〔2019〕9号）规定“国务院授权国资委、财政部及其他部门、机构作为出资人代表机构，对国家出资企业履行出资人职责。出资人代表机构作为授权主体，要依法科学界定职责定位，加快转变履职方式，依据股权关系对国家出资企业开展授权放权。（一）实行清单管理。制定出台出资人代表机构监管权力责任清单，清单以外事项由企业依法自主决策，清单以内事项要大幅减少审批或事前备案。”及“授权国有资本投资、运营公司自主决策重大担保管理、债务风险管控和部分债券类融资事项。”
在我们承办的债券发行项目中，我们发现，有的地方国资委将所出资企业的债券发行事项列为需国资委审批的事项；而有的地方国资委将所出资企业的债券发行事项授权给国有企业自行决定。
因此，核查国有企业发行债券是否需履行国资监管机构审批或备案程序。首先，需查阅发行人的公司章程，审核公司章程中是否有明确规定。其次，需查阅发行人所在地的国有监管机构发布的权力和责任清单以及授权放权清单，审核当地国有监管机构的权力和责任清单以及授权放权清单中是否对国有企业的债券发行事项的审批权限作出了明确要求。最后，实践中，有的国资监管机构发布的权力和责任清单以及授权放权清单并非现行有效的规定，也存在国资监管机构并不会将相关文件全部挂网供公众查阅，因此，就国有企业发行债券事项是否需履行国资监管机构审批或备案需通过向发行人或国资监管机构进一步核查确认。
三、公司债券发行担保人的决策程序核查关注要点
（一）法定决策程序
《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
按照上述规定，公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
（二）核查的文件
1.公司章程
审阅担保人现行有效的公司章程，首先核查担保人的公司章程中股东（大）会和董事会职权相关条款规定，以确定担保人为他人提供担保的决策机构。其次核查公司章程中股东（大）会和董事会会议召开、召集、表决相关条款规定，以明晰董事会、股东（大）会的通知时限、参会人数、表决比例等内容。
2.董事会通知、议案、决议
通过向发行人及担保人确认及查询国家企业信用信息公示系统的方式核查担保人现任的董事会构成。审阅担保人就对外担保事项的董事会通知、相关议案、决议文件，核查参会董事是否为现任履职董事，董事会通知时限、参会董事人数、董事会决议表决比例是否符合担保人的公司章程规定。
3.股东（大）会通知、议案、决议（如需）
通过向发行人及担保人确认及查询国家企业信用信息公示系统的方式核查担保人的现有股东构成。审阅担保人就对外担保事项的股东（大）会通知、相关议案、决议文件，核查参会股东是否有资格，股东（大）会通知时限、参会持股比例、表决比例是否符合担保人的公司章程规定。
（三）国资监管要求层面的担保人决策程序的特殊核查要点
在担保人为国有企业的情况下，除应按照上述要求核查担保人的决策程序外，还需特别关注国资监管方面对国有企业对外担保的要求。
1.是否可以为融资对象提供担保
《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》规定“三、严格限制融资担保对象。中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保，不得对金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保，以上三种情况确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批。中央企业控股上市公司开展融资担保业务应符合《中华人民共和国证券法》和证券监管等相关规定。”
在核查国有企业对债券发行人的担保时，需注意发行人是否为允许被担保的对象，按照上述监管要求，中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。对于子公司或参股公司的担保，也存在诸多限制。
2.担保人决策是否需履行国资监管审批
《国务院关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知》（国发〔2019〕9号）规定“国务院授权国资委、财政部及其他部门、机构作为出资人代表机构，对国家出资企业履行出资人职责。出资人代表机构作为授权主体，要依法科学界定职责定位，加快转变履职方式，依据股权关系对国家出资企业开展授权放权。（一）实行清单管理。制定出台出资人代表机构监管权力责任清单，清单以外事项由企业依法自主决策，清单以内事项要大幅减少审批或事前备案。”及“授权国有资本投资、运营公司自主决策重大担保管理、债务风险管控和部分债券类融资事项。”
首先，需核查国有企业对外担保是否需由国资监管机构审批或备案，通过查阅担保人的公司章程，审核担保人公司章程中是否对此有明确规定。其次，需查阅担保人所在地的国有监管机构发布的权力和责任清单以及授权放权清单，审核当地国有监管机构的权力和责任清单以及授权放权清单中是否对国有企业的对外担保事项（包括保证担保、抵质押担保）的审批权限作出了明确要求。实践中，对于国有企业保证方式的对外担保，有的国资监管机构授权给国有企业自行决策，有的国资监管机构仍要求国有企业的保证担保需履行国资监管机构审批流程。有的地方国资监管机构区分人保和物保方式，以保证担保方式提供的对外担保，授权给国有企业自行决策，而对于股权质押的物权担保仍要求履行国资监管机构审批流程。
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