新《公司法》对VC/PE投资的主要影响及应对措施（下）
2024-03-14
导语：
2023年12月29日,《中华人民共和国公司法(2023修订)》(“新公司法”)正式通过,并将于2024年7月1日起施行，将替代现行有效的《中华人民共和国公司法（2018修正）》（“现行公司法”）。新公司法在公司资本制度、股权转让机制、公司治理制度、股东权利等方面均存在重大突破，新公司法的出台也必将对VC/PE投资产生重大影响。本文将从VC/PE投资者视角出发，解读新公司法对VC/PE投资的主要影响，并探讨相关的应对措施。
此篇文章分为上下两篇，本文为下篇。
二、新公司法对股东优先权利的影响
（一）转股限制与优先购买权
法律规定
法律解读
针对有限责任公司的股权转让，相对现行公司法而言，新公司法简化了股权转让程序，删除现行公司法“应当经其他股东过半数同意”的相关规定，同时以法律形式新增明确了优先购买权的行权条件，即，当股东拟转让股权时，在转让人向其他股东发出的转让通知中，至少包括股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项。
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，针对新公司法关于转股限制和优先购买权的相关规定，我们建议在交易文件中约定优先购买权条款时根据新公司法的规定予以优化，相关条款需要明确转股通知中应至少包括股权转让的数量、价格、支付方式和期限等。
（二）股东优先认购权
法律规定
法律解读
新公司法对有限责任公司股东按实缴的出资比例享有优先认购权，但规定股份有限公司的股东原则上不享有优先认购权，公司章程另有约定或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外。
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，针对新公司法优先认购权的相关规定，我们提出如下建议或应对措施：
针对已投资项目，如被投资公司为股份有限公司的，投资人应与被投资公司进行沟通，通过修改章程的形式约定优先认购权的相关规定，避免在新公司法实施后相关权益得不到保障。
针对拟投资项目，在新公司法施行后，被投资公司为股份有限公司，应在公司章程中规定其享有优先认购权。
（三）股份有限公司类别股机制
法律规定
法律解读
新公司法实施之前，基于现行公司法“同股同权”的立法理念，超级投票权、AB股、差异化表决权等类别股安排在境内VC/PE投资交易中较为少见，VC/PE投融资实践中，对于优先分红权、优先清算权、股权转让限制等特殊性权利条款往往以股东协议/投资协议约定的方式予以实现。新公司法新增股份有限公司类别股的约定，使得股份有限公司依法可以通过公司章程设置具有差异化表决权的类别股实现差异化表决权机制，以维持创始人对公司的控制权，同时可以通过章程明确约定优先分红权、优先清算权等特殊性股东权利。
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，针对新公司法新增类别股的相关规定，我们提出如下建议或应对措施：
为保证被投资公司创始团队对于公司的控制和管理，建议根据被投资公司股权结构、业务运营等因素综合考虑设计被投资公司的股权架构，确有必要的情况下可以通过设置类别股的机制以维持创始团队在被投资公司的控制权。
新公司法新增股份有限公司关于类别股的相关规定，有限责任公司没有明确规定，建议投资人在投资时考虑选择以股份有限公司的形式开展融资交易（如投资交易文件中约定变更被投资公司为股份有限公司作为投资先决条件）。
（四）回购权
1.回购权减资程序和要求的变化
法律解读
新公司法对减资程序、定向减资作了细节调整，主要体现为：
减资涉及的文件及公告途径发生变化。从减资程序上看，新公司法整体保留现行公司法关于编制资产负债表及财产清单、减资决议文件、履行通知债权人及公告的要求，细节变化体现在明确减资决议需股东会决议文件，公告方式可以选择报纸或国家企业信用信息公示系统。
对定向减资的限制。新公司法明确规定减资原则上应“同比例减资”，仅在“法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定”的情形下，可以定向减资（非同比例减资）。在VC/PE投资交易中，定向减资是投资人实现回购的主要方式，如对定向减资进行限制，对投资人行使回购权将产生实质性的影响。
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，针对新公司法关于回购程序、定向减资的相关规定，我们建议重点关注以下几点：
VC/PE投资交易中，一般会由全体股东签署股东协议/投资协议并约定回购权，但不排除少数项目中投资人基于商业诉求与被投资公司和创始股东签署抽屉协议并约定回购权，由于该等抽屉协议违反新公司法关于公司定向减资需要全体股东同意的要求，投资人未来在要求公司回购其股权时存在障碍。
VC/PE投资交易中，若商业层面无法在交易文件或章程中落实定向减资的约定，建议投资人增加创始团队作为股权回购的主体，以保障投资人可以通过回购退出。
新公司法要求股份有限公司关于定向减资的约定必须在公司章程中予以明确（有限责任公司可以通过章程或交易文件或股东会决议进行确认），为保障投资人的回购权，建议投资人对于已投资项目（组织形式为股份有限公司）进行核查并与被投资公司协调修订章程以体现回购条款，同时，投资人对于拟投资项目（组织形式为股份有限公司），应将章程约定回购权作为核心关注点之一。
2.新增法定回购请求权
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，针对新公司法关于法定回购权的相关规定，我们建议重点关注以下两点：
重点关注如何认定法定回购请求权相关的“合理价格”。新公司法第八十九条规定，“其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”，但是对于如何认定“合理价格”没有进一步明确，如果届时投资人与公司各方已陷入谈判僵局，如何认定“合理价格”？在VC/PE投资交易中，投资人通常会与被投资公司或创始团队约定特定情形时触发回购（“约定回购权”），届时投资人有权要求公司或创始团队回购其所持有被投资公司股权，并对回购价格作出明确约定（“约定回购价格”）。我们进一步探讨，投资人和公司/创始团队是否可以约定回购价格作为新公司法第八十九条法定回购请求权项下的“合理价格”，即投资人基于新公司法第八十九条主张法定回购权时，公司应当按约定的回购价格作为合理价格进行回购，这一点有待司法实践中进一步观察。
重点关注法定回购权与约定回购权在回购顺序中孰先孰后的处理。建议在投资交易文件中明确处理机制，如任一投资人根据公司法的规定要求公司回购的情形下，其他投资人有权要求一并回购，并应当按照交易文件约定的顺位，对各投资人完成回购。法定回购权与约定回购权的处理机制亦有待实践中进一步观察。
（五）知情权
法律规定
法律解读
新公司法新增了有限责任公司股东对股东名册的复制权利和对会计凭证的查阅权利。同时也规定了股东可以委托会计师、律师等第三方中介机构查阅公司法规定的资料，并将查阅主体扩大至全资子公司。VC/PE投资实践中，投资人的知情权通常包括上述范围，新公司法以法律形式明确知情权范围，从法律层面扩张了投资人作为股东的知情权。
三、VC/PE投资人董事、监事的义务与责任
投资人委派董事是VC/PE投资交易中惯常的权利条款，新公司法加大了董事、监事的义务和责任，本部分将总结VC/PE投资交易背景下，新公司法对董事、监事的影响以及应对措施。
（一）董事、监事的义务和责任范围进一步扩大
1.勤勉义务和责任
2.资本充实相关义务和责任
3.忠实义务和责任
4.董事作为公司清算义务人和相关责任
5.职务损害赔偿责任
（二）VC/PE投资人向被投资企业委派董事、监事的应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，针对新公司法新增董事、监事义务与责任的相关规定，我们提出如下建议或应对措施：
VC/PE投资人向被投资公司委派的董事、监事（“投资人董事”、“投资人监事”，以下合称“投资人董事、监事”）需要更深层次的介入公司经营管理，充分履行忠实义务和勤勉义务。建议投资人董事、监事在作出决策时更为谨慎，要求公司管理层提供充分的说明以及必要的支持文件，如投资人董事、监事对相关表决事项存在异议，需要公司做好相应会议记录。
投资人董事、监事需要寻求更多保护：1）免责保护。建议在交易文件中约定投资人董事、监事除非由于其自身故意或重大过失违反公司法规定的忠实、勤勉义务，否则应免除其在任职期间可能导致公司财产损失的责任，对于投资人董事、监事因执行公司职务遭受的损失，公司应向投资人董事、监事给予赔偿使其免受损失。2）董事责任险。建议在交易文件中约定被投资公司为投资人董事投保相关责任险。
投资人可以在股东会层面、审计委员会层面享有更多的监督职权。如投资人没有足够精力担任被投资公司董事、监事，无法履行勤勉尽责、忠实义务，建议将部分董事会权限范围的事项约定在股东会层面或审计委员会层面，投资人通过股东会或审计委员会实现对被投资公司的监督权。
四、结语
本次新公司法的修订是变革性的，对于VC/PE投融资交易将产生较大影响，我们建议投资人予以重视，对于投资人已完成的交易项目，根据新公司法的变化查漏补缺、完成整改；对于投资人拟投资的交易项目，应根据新公司法的变化设计交易架构、起草交易文件，以规避投资人投资的潜在风险。
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