新《公司法》对VC/PE投资的主要影响及应对措施（上）
2024-03-12
导语：
2023年12月29日,《中华人民共和国公司法(2023修订)》(“新公司法”)正式通过,并将于2024年7月1日起施行，将替代现行有效的《中华人民共和国公司法（2018修正）》（“现行公司法”）。新公司法在公司资本制度、股权转让机制、公司治理制度、股东权利等方面均存在重大突破，新公司法的出台也必将对VC/PE投资产生重大影响。本文将从VC/PE投资者视角出发，解读新公司法对VC/PE投资的主要影响，并探讨相关的应对措施。
此篇文章分为上下两篇，本文为上篇。
一、VC/PE投资人与出资有关的义务和责任
（一）五年实缴出资期限如何适用于VC/PE投资人
法律规定
法律解读
新公司法新增了有限责任公司股东应当在公司成立之日起五年之内完成实缴出资的义务。该条约定不仅仅局限于有限责任公司设立时的股东，同时适用于公司设立后增资入股的股东，我们理解，VC/PE投资人作为公司设立后增资入股的新股东亦需要履行五年内完成实缴出资义务，但重点在于该等情况下五年期限从何时起算，按“公司成立之日起五年”计算，亦或按“后续投资人成为公司股东之日起五年”计算，我们更倾向于认为公司设立后增资入股的新股东从成为公司股东之日起五年计算更符合实际情况。
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，我们提出如下应对措施：
就投资人自身的五年实缴出资期限要求，分两种情况：一是投资项目采取一次性付款交割的交易模式，在满足先决条件后付款，付款期限时间通常短于五年期限，该类交易对于投资人并无实质影响；二是投资项目采取交割时一次性取得全部股权但配套分期付款安排的交易模式，可能发生最后几期的付款时间长于五年期限的情形，该类交易建议设置对应的解决措施，如超出五年期限的情况下减少已取得的股权或考虑调整交易方案、分期取得股权（非交割时一次性提前取得股权）、分期付款。
就投资人投资项目的五年实缴出资期限要求，分两种情况：一是针对已投资项目，如投资人已投项目存在认缴但尚未实缴的情形，建议投资人进一步关注后续配套规则，并就实缴出资安排与被投资公司相关方进行沟通形成解决方案；二是针对拟投资项目，被投资公司如涉及认缴出资或分期出资安排，则出资时间跨度上需要符合新公司法要求，出资期限一般最多设置5年且在设计出资里程碑时需要结合考虑会被要求提前实缴出资的可能性。
（二）VC/PE投资人作为股东可能承担发起股东相关责任
法律规定
法律解读
新公司法明确公司设立时股东未按照公司章程规定期限完成实缴出资义务的，设立时的其他股东与出资不足股东在出资不足的范围内承担连带责任。我们理解，就VC/PE投资而言，主要影响在两方面：一是若VC/PE投资人作为发起股东与被投资公司创始团队共同新设公司的情况下，若其他发起股东不能完成实缴出资义务或出资不实的，投资人依法须在出资不足的范围内承担连带责任；二是若VC/PE投资人在公司设立后作为新股东加入公司，是否对设立时股东出资不足承担连带责任？关于这一点目前尚未有明确规定，有待司法实践中进一步观察。
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，我们提出如下应对措施：
在项目投资尽职调查过程中，重点核查被投资公司现有股东的出资方式、出资期限、实缴出资情况，对采用知识产权等非货币出资的情况予以特别关注，核查是否存在出资不实的情形，如被投资公司存在未完成实缴出资义务的情形，则需要关注未能实缴的原因、后续实缴出资安排以及相关股东是否具备完成实缴出资义务的能力。
在投资项目设计交易架构时，建议尽量避免投资人作为发起人股东与创始团队共同发起新设公司，而是由创始团队先发起设立公司，投资人作为新设后的股东再次增资进入，避免投资人作为发起股东承担相关责任和义务。
在投资项目起草交易文件时，建议约定兜底条款，若投资人因公司其他股东出资瑕疵而承担任何赔偿责任的，出资瑕疵的股东或创始团队应对投资人承担连带赔偿责任。
（三）VC/PE投资人转让未实缴、出资瑕疵股权的相关责任
法律规定
法律解读
就VC/PE投资人而言，新公司法关于转让未实缴、出资瑕疵股权的约定主要影响在两方面：
投资人作为受让方受让股权时的责任与风险。在VC/PE投融资交易中，投资人往往采取增资或者受让股权的交易模式。投融资实践中采取受让股权的交易模式下，若转让方是创始团队或管理团队股东，往往存在拟转让股权未完成实缴的情况，根据新公司法的规定，若投资人受让的股权标的存在未完成实缴或出资不实的，投资人作为受让人存在就该等出资承担补充责任或连带责任的风险。
投资人作为转让方转让股权时的责任与风险。在VC/PE投融资交易中，投资人亦存在对外转让尚未完成实缴股权的情形。即，投融资交易中存在投资人向关联方或第三方转让尚未实缴的股权，并由受让人在转让完成后继续履行实缴出资义务的情况，新公司法第八十八条的规定对该类交易方式的影响比较大，如受让人后续未完成受让股权对应的实缴出资义务的，投资人需要对受让人未按期缴纳出资的责任承担补充责任或连带责任。
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，我们提出如下应对措施：
投资人作为受让方受让股权的交易项目中，如果投资人受让的是未完成实缴出资义务且出资期限尚未届满的股权，建议在转让对价中扣除未实缴出资部分的金额且由投资人继续履行实缴出资义务或者要求转让人先完成实缴出资义务再进行转让，这种情况对于投资人的交易风险相对可控。如果投资人受让的是“瑕疵股权”（如出资不实），则投资人作为受让人与转让人承担连带责任，除非投资人能证明自己善意，但实操中对善意的证明存在一定难度，特别是投资人在尽职调查时已发现存在瑕疵的，这种情况下建议在投资交易文件中约定相应的条款以降低投资人风险，如要求被投资公司及转让方保证转让的股权不存在瑕疵，同时将存在瑕疵出资股权导致投资人损失的情形作为特殊赔偿事项，由被投资公司、转让方或创始团队承担连带赔偿责任，该等赔偿责任不因投资人曾进行尽职调查或对任何信息的知情而减轻或免除。
投资人作为转让方转让股权的交易项目中，建议在投资交易文件中就受让人后续履行受让股权的实缴出资义务约定较高的违约赔偿条款，以督促受让人按约履行出资义务，或者调高股权转让价格（由投资人履行对应的实缴出资义务），当然，具体交易项目的设计方案需要综合考虑商业诉讼、税负等因素后确定。
（四）出资期限加速到期制度可能会对VC/PE投资人产生影响
法律规定
法律解读
新公司法第54条增加规定了有限责任公司股东出资加速到期制度，若公司不能清偿到期债务，公司或者到期的债权人有权请求股东出资加速到期。就VC/PE投资人而言，VC/PE投资人一般不参与公司的日常经营，在公司因经营不善导致公司不能清偿到期债务的情形下，若VC/PE投资人存在认缴但未实缴出资情形，可能存在因公司或到期债权人的请求导致相应认缴出资期限到期的风险。
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，针对新公司法第54条的规定，我们建议VC/PE投资人应重点评估、预测投资对象未来的经营情况，设置合适的认缴出资金额，同时在设计交易模式时，如需要分期交割，建议尽量采取分期取得股权、分期认缴出资的交易模式（非一次性交割提前取得全部股权、认缴全部出资，分期支付实缴出资款的交易模式），以规避产生认缴但未实缴部分出资加速到期的风险。
（五）股东失权机制对VC/PE投资人产生影响
法律规定
法律解读
新公司法第52条新增规定董事会发出书面催缴书的程序、股东失权程序、股东失权后相关未缴纳出资股权的处置程序、异议失权股东诉讼救济相关内容。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
就VC/PE投资而言，被投资公司发生部分股东失权事件会引起被投资公司股本结构的变化，投资人在被投资公司所占股权比例以及享有的部分权利义务可能会随着股本结构的变化而发生变化，同时，若被投资公司发生失权事件时，被投资公司的运营可能会处于相对不可控的状态。
应对措施
站在VC/PE投资人角度而言，针对新公司法新增股东失权机制的相关规定，我们提出如下应对措施：
VC/PE投资人作为股东自身应按章程约定完成相应实缴出资义务，避免发生失权风险，在投资项目设计交易模式时建议约定相对宽松的出资期限，为后续可能发生调整出资事件、协商解决方案时预留一定的空间。
为了保证投资交易的安全性以及被投资公司持续运营的稳健性，避免因失权事件导致被投资公司股本结构处于相对不可控或被投资公司运营陷入僵局的风险，建议在交易文件中将修改被投资公司章程关于实缴期限相关约定的条款纳入投资人一票否决权事项范围。
建议在交易文件中约定，若被投资公司其他股东因未完成实缴出资义务导致投资人损失或发生失权事件的，作为触发回购事件之一，投资人有权启动回购或其他救济程序。
本文作者：
声明：
本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
