新《公司法》下公司监督机制的选择

2024-02-29

导语：

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过了《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称 “新《公司法》”），并自2024年7月1日开始生效。本次新《公司法》修订，对原先以监事制度为核心的监督机制进行了较大幅度调整。在一定条件下，监事会不再是公司必备的组织机构，打破了原先强制性的董事会/执行董事、监事会/监事的双层治理模式，赋予公司自主选择的权限。如何选择并设置监督机制、监事制度是否有必要保留、审计委员会能否替代监事会实施有效监督，笔者将围绕我国监事制度的运行现状、审计委员会实施监督的有效性及局限性等方面，初步探讨新《公司法》下有限责任公司、非上市股份有限公司以及上市公司监督机制的设置等问题。

一、我国公司监事制度的运行现状

自1993年《公司法》实施以来，我国一直采用董事会/执行董事和监事会/监事的双层治理模式，以董事会/执行董事作为日常决策和管理机构，以监事会/监事作为监督机构。作为独立的监督机构，监事会中的非职工代表监事由公司的最高权力机构股东会选举产生并对股东会负责，监事会的主要职权包括检查公司财务、监督董事及高级管理人员的职务行为并纠正其违法违规、损害公司利益的行为、提议召开股东会会议并提出提案、代表公司对董事及高级管理人员提起诉讼等。

我国监事制度主要传承自以德国、日本为代表的大陆法系国家，其目的是制约和监督公司董事会和经营管理层的权力，以维护公司及股东尤其是中小股东的权益。然而，监事制度在我国公司实际运营中的监督效果并不尽如人意。

首先，从选举开始，监事的独立性就受到大股东的影响。除职工代表监事外，监事同董事一样均由股东会选举产生，其选任受到大股东意志的影响较大，这使得监事和董事一样很可能成为大股东利益的代表。而职工代表监事与公司之间为劳动雇佣关系，其薪资、职位通常由公司经营管理层决定，要想让其真正保持独立性并发挥对董事及经营管理层的监督作用更为困难。因此，与建立监事制度从而监督董事和经营管理层的立法本意相反，监事在履职中往往是受到大股东、董事以及经营管理层的控制与约束。

其次，监事的履职可能受到其专业能力的影响。监事若要真正对董事及经营管理层实施有效监督，其财务或者法律等专业知识不可或缺，并且需要足够的时间和精力投入到监督工作中。但是，目前我国绝大多数公司的监事并非财务或法律等方面的专业人士，对于财务和法律问题欠缺敏锐度或基本的专业判断，这对其履行监督职责带来了很大困难。并且，大多数监事通常是兼任监事职务，除了监事职务外还有其他本职工作，客观上导致难以投入足够的时间和精力去监督履职。当然，多数企业也未制定相关激励措施激励监事积极监督，履行监事职责并不能为其带来正面的回馈，导致监事履职主观意愿不强。

此外，《公司法》赋予了监事监督董事、高级管理人员行为的权力，但并未落实执行权力的具体途径。目前监事获取信息的途径主要来源于出席股东会、列席董事会会议，信息渠道单一，导致监事难以全面、高效、及时地掌握董事及经营管理层运行的真实情况。即使监事掌握了有效信息，不端行为可能已经发生，损失可能已经造成。在这种情况下，监事的权力只能是一种事后的、被动的救济性权力，缺乏事前和事中的有效制衡机制，这就极大地弱化了监事的职权，监事席位也往往成为中小股东在谋求董事席位失败后的备选项。

在上述多种因素的综合作用下，我国现行的监事制度难以发挥其应有的对董事及经营管理层的监督和制约作用，难以在公司及股东权益保护方面产生实质性正向影响。监事名义上与董事平级且互不隶属，但实际上却沦为了公司法人治理结构中的陪衬。

二、新《公司法》关于公司监督机制的修订

本次新《公司法》修订，对原先以监事制度为核心的监督机制进行了较大幅度的调整。在监督主体方面，监事可以不再是公司必备的组织机构，赋予公司自主选择的权限，公司拥有了以监事为主体实施监督或以董事会审计委员会为主体实行监督或同时实施监督的多重选项。在满足特定条件下，公司可以不设监事/监事会，董事会审计委员会也可以代替监事会履行其职权。

在监督权限方面，新《公司法》第八十条新增了监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告的规定，拓宽了监事会获取公司信息的渠道，加强了监事会的履职保障，强化了双层治理模式下的监督力度。

新《公司法》对监事制度的相关规定如下：

新《公司法》实施后，公司监督机制的设置呈现出以下几种态势：

三、审计委员会实施监督的有效性及局限性

审计委员会实施监督的关键在于其组成成员相较于监事会更具备“独立性”和“专业性”。新《公司法》要求股份有限公司审计委员会过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在“任何可能影响其独立客观判断的关系”。而根据我国各证券交易所的规范运作指引以及《上市公司独立董事管理办法》，在上市公司的审计委员会中，独立董事应当过半数并担任召集人，成员应当为不担任高级管理人员的董事，召集人应当为会计专业人士。

新《公司法》对于“任何可能影响其独立客观判断的关系”如何界定并未有进一步的解释。笔者认为，“任何可能影响其独立客观判断的关系”可以参照《上市公司独立董事管理办法》第六条对于独立董事独立性的要求，即独立董事不得为在公司任职的人员及其近亲属，不得与公司的大股东存在关联关系，不得与公司及大股东存在重大业务往来，不得是为公司提供服务的中介机构人员。在上述条件的约束下，由中小股东提名委派的外部董事无疑是有限责任公司以及非上市股份有限公司审计委员会最合适的人选。此外，新《公司法》明确了“董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员”，即职工代表董事也不属于“可能影响其独立客观判断的关系”的范畴。当然，职工代表董事与职工代表监事的处境类似，其独立性仍然存疑。

此外，在以审计委员会为主体实施监督的模式下，审计委员会除行使监事会职权外，通常还承担审核公司财务信息、监督及评估内外部审计和内部控制等职责。审计委员会职权与监事会职权的交互融合，实际上扩大了监督权限，并有效落实了监督渠道。在公司董事会成员较多的情况下，即使大股东控制了董事会的多数席位，中小股东仍能依靠“具有独立性”的董事在审计委员会中的过半数席位对董事会及经营管理层实施监督，且该等“具有独立性”的董事相较于监事来说，拥有了一定的决策权，并在信息获取上更为及时和全面。

结合我国监事制度的运行现状来看，通过审计委员会实施监督，理论上能够改善目前监事制度难以发挥监督作用局面。但审计委员会实施有效监督的先决条件在实践中能否达成，即审计委员会成员能否具备“独立性”和“专业性”，值得让人思考。

其一，从“独立性”和“专业性”角度来说，独立董事无疑是审计委员会的最佳人选，但是对于在我国公司制商事主体中占据了绝大多数的有限责任公司和非上市股份有限公司而言，考虑到成本及便利性等因素，其主动聘请独立董事的可能性较低。在未聘请独立董事的情况下，即使这类公司设置了审计委员会，也并不能保证审计委员会成员相较于监事会成员更具备“独立性”和“专业性”。在这种情况下，选择由监事会实施监督还是由审计委员会实施监督并未有显著区别，绝大多数公司在过往多年实践经验的驱使下仍然会选择以监事会作为监督机构，现行《公司法》下监事会难以发挥监督作用的局面仍将延续。

其二，独立董事作为上市公司审计委员会的重要组成人员，独立董事制度的有效落实是审计委员会实施有效监督的前提。自1997年独立董事制度首次引入我国直至《上市公司独立董事管理办法》实施之前，独立董事在独立性、职责定位、履职方式、履职保障等方面都存在制度性问题，导致了实践中“花瓶董事”、“人情董事”的存在。2023年8月1日，在国务院办公厅《关于上市公司独立董事制度改革的意见》的指导下，中国证监会发布了《上市公司独立董事管理办法》，明确了独立董事的职责定位，优化了独立董事的履职方式并改善了独立董事的选任制度。但独立董事在新制度下能否摆脱“花瓶”的尴尬处境仍有待实践的进一步检验。

此外，审计委员会作为董事会下设专门委员会，由董事会选举产生并对董事会负责。由审计委员会履行监事会职权去监督董事会具有监督不能的天然局限性。

因此，虽然新《公司法》在制度层面进行了监督体系的巨大创新，赋予了公司自主选择的权限，但对于不同类型的公司来说，如何做好这道选择题，充分发挥监督机制的应有之义，仍需要公司在结合实际需求后审慎进行规划。

四、对上市公司设置监督机制的思考

审计委员会作为上市公司董事会下设必备专业委员会，因此在新《公司法》下，上市公司实际上是需要在“以独立董事为核心的审计委员会制度”与“监事制度同审计委员会制度并存”之间作出选择。

笔者认为，新《公司法》取消了对于公司监事监督模式的强制性规定，对于上市公司来说，以更具独立性和专业性的审计委员会替代监事会，既能够精简组织机构、提升公司运行效率，更能发挥专业的监督职权，同时也可能够避免二者在监督职责上的互相推诿。因此，不设置监事会、通过审计委员会履行监督职权可能会是未来上市公司的趋势。

此外，《上市公司独立董事管理办法》明确规定了上市公司应当定期或者不定期召开独立董事专门会议，独立董事履行部分特别职权以及对董事会部分审议事项进行事前认可时，均需通过独立董事专门会议获得独立董事过半数同意。据此，从降低公司运作成本、更好地发挥监督职权的角度，上市公司可以考虑审计委员会成员全部由独立董事担任，将审计委员会会议与独立董事专门会议进行整合，使审计委员会职权与独立董事职权相互配合，赋予审计委员会更具有决策性质的监督职能，将事后监督转化为事前监督。同时，通过薪酬与考核委员会和提名委员会，强化对董事和高级管理人员在薪酬和任免方面的监督，形成以审计委员会为中心，其他委员会为辅助与补充的监督格局，整合信息获取与沟通渠道，充分发挥独立董事的监督作用。

但是，由审计委员会履行监事会职权，使得审计委员会从原先聚焦于财务、审计以及内控方面的监督，扩展到对公司及董事、经营管理层全方位的监督，实际上是加重了审计委员会成员尤其是其中独立董事成员的责任，需要审计委员会成员尤其是独立董事成员投入更多的时间和精力以充分履行监督职能。据此，如何进一步健全独立董事的激励机制和责任约束机制，还有待实践的进一步探索。

而上市公司若选择监事会与审计委员会并存的体系，其关键在于厘清监事会与审计委员会的职权边界，明确监事会与审计委员会各自的监督职责。针对目前上市公司监事会普遍存在的缺乏独立性、专业性以及事前、事中监督机制等问题，可由独立董事更多地发挥其参与决策、监督制衡、专业咨询的作用。

结语

审计委员会行使监事职权的做法能否一改现行《公司法》下监事制度执行不到位的问题尚待实践检验，不设置监事会并通过审计委员会履行监事会职权可能会未来是上市公司的选择趋势，我们期待更多的制度与实践创新为公司监督机制的完善提供更多元、更有效的解决方案。

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