建设工程施工合同纠纷中实际施工人的认定标准
2024-02-06
导语：
实际施工人制度设计的原理在于保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，目的就是要建立农民工等建筑工人利益的维护途径，为处于弱势的地位的由众多民工组成的实际施工人群体提供最有力的司法保障，并通过法律规定及司法审判的方式使得制度得以规范化、统一化。
在建设工程合同纠纷中，挂靠、转包、违法分包的情形屡见不鲜，往往会出现多个主体对总包方或业主方索要工程价款，而无法得知谁是真正的施工人的情形，那么如何认定最终的实际施工人以及实际施工人主张工程价款的路径往往是建设工程施工合同纠纷案件的焦点和难点。只有通过在法律层面对实际施工人的定义进行科学界定，才能避免案件当事人在诉讼中无所适从的被动，避免裁判者难以裁判的尴尬，从而真正起到维护实际施工人及所涉农民工群体、其他案件当事人合法权益的目的，进而实现规范建筑市场行为秩序、促进建筑业持续健康发展之立法初衷。
本文将结合最高人民法院的（2020）最高法民再176号案例、（2021）最高法民申4531号案例、（2021）最高法民申5427号案例对如何认定实际施工人及实际施工人索要工程款的路径问题进行分析。
一、案情简介
1.（2020）最高法民再176号案例案情简介
2012年10月25日，一建公司与华盛公司签订了《建设工程施工协议书》，约定将位于百色市的“逸品江南”项目发包给一建公司承包施工。2014年7月9日，一建第九分公司与姚文广签订《责任书》，约定姚文广作为案涉项目的直接承包人，对项目负全部经济责任。案涉工程施工期间，姚文广多次向筑巢物资公司转账支付钢材款等货款，并委托案外人姚峰向中意混凝土公司代为支付混凝土款。此后项目停工，姚文广以其系案涉工程的实际施工人为由，起诉一建公司、一建第九分公司，要求支付案涉拖欠的工程款2,858.00万元及利息、损失等，且要求华盛公司在未付工程款范围内承担责任。
一审法院认定姚文广系案涉“逸品江南”工程项目实际施工人，由一建公司、一建第九分公司向姚文广支付工程款26,543,109.20元及利息，华盛公司在欠付上述工程款范围内承担责任。双方均提起上诉，二审法院认为，姚文广主张自己是案涉工程的实际施工人，证据不充分，不予支持，因此撤销原判，改判一建公司、一建第九分公司返还姚文广支付的混凝土款及钢材款共计1,250,760.00元及利息。姚文广不服二审判决申请再审，再审法院认为一审法院认定姚文广为案涉工程的实际施工人，并无不当，予以维持。
2.（2021）最高法民申4531号案例案情简介
2011年12月，新东阳公司通过招投标方式承建了金厦公司的庆阳市科教苑商住小区工程项目。后新东阳公司将其承建的项目9号楼主体工程和部分装饰工程通过新东阳公司庆阳分公司原负责人王新辉交于楼健江施工，双方口头约定每平方米单价按照1,350.00元计算，工程面积为25840平方米，总工程量价款为34,884,000.00元。2014年6月，楼健江施工9号楼主体工程和部分装饰工程竣工交房，新东阳公司与金厦公司之间以每平方米单价2,223.11元进行工程结算，2014年8月，新东阳公司庆阳分公司负责人陈亦芳按所双方之间的口头约定1,350.00元单价与楼健江进行结算，出具科教苑项目工程款付款汇总单、科教苑项目9#楼工程款支付单（楼健江施工班组）各1份，载明：楼健江施工的9#楼结算单价为1,350.00元/平方米，总工程量价款为34,884,000.00元。2018年1月27日，新东阳公司庆阳分公司负责人陈亦芳出具证明1份，内容为：“甘肃省庆阳市金厦房地产公司开发的科教园项目9号楼工程由浙江新东阳集团公司总承包。其中主体及部分装修工程由楼健江施工班组完成。所有工程款由新东阳公司支付给本班组。”陈亦芳签字“情况属实”并加盖新东阳公司庆阳分公司印章。截止2014年8月21日，新东阳公司支付楼健江工程款24,831,256.70元，尚欠楼健江工程款10,052,743.30元。后因新东阳公司扣留楼健江3.45％预留款及3.85%税款，楼健江不同意，双方多次协商未果，楼健江遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为金厦公司开发的9号楼由新东阳公司承建，新东阳公司将其承建的项目9号楼主体工程和部分装饰工程通过新东阳公司庆阳分公司原负责人王新辉交于楼健江施工，楼健江为9号楼的实际施工人。新东阳公司不服提起上诉。二审法院维持一审判决。新东阳公司申请再审，再审法院驳回新东阳公司的再审请求。
3.（2021）最高法民申5427号案例案情简介
通源公司与华盛公司建设工程施工合同纠纷一案，淮安中院于2014年7月16日作出（2013）淮中民初字第0024号民事调解书。华盛公司未履行文书所确定的义务，通源公司向淮安中院申请执行。郭某甲以案外实际施工人的身份提出执行异议。
一审法院认为案外人郭某甲主张在该院查封涉案六套房屋前，被执行人华盛公司已将涉案六套房屋充抵该公司对其欠款，应当提供充分证据予以证实。对于华盛公司所欠郭某甲工程款8,396,640.00元，双方虽提供以房抵款协议、领款凭证等初步证据供核实，但未能进一步提供完整证据证实郭某甲实际履行施工协议、郭某甲支付工程款、双方结算流程等事实，故郭某甲、华盛公司主张双方之间存在建设工程转包关系，华盛公司对郭某甲存在工程欠款，华盛公司以涉案房屋价值充抵对郭某甲工程欠款，证据不足，不予采纳。郭某甲排除本案执行的请求，无事实依据，不应支持。
郭某甲不服提起上诉，二审维持原判。郭某甲不服申请再审，再审裁定驳回郭某甲再审申请。
二、裁判思路
1.（2020）最高法民再176号案件认定的实际施工人的主要标准为是否实际投入并承担了施工成本
最高院再审认为，判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。虽然一建公司、一建第九分公司主张其自行组织实施并完成案涉工程的施工管理、停工、协调、结算，并举证证明其与元都劳务公司、中意混凝土公司、筑巢物资公司签订合同并支付款项，但是一建公司、一建第九分公司主张其支付的各项费用，均发生在案涉工程停工之后，系因案涉项目停工之后因涉诉才支付，且一建公司、一建第九分公司支付的款项并不能涵盖案涉工程的整体施工费用，不足以证明案涉工程由一建公司自行组织施工。
相反，从案涉工程的实际支出情况看：在工程劳务方面，姚文广以一建公司的名义与张东水签订了《建筑施工劳务分包合同》，将案涉工程的部分劳务分包给张东水，并与张东水作为劳务队签订了结算单；在工程材料方面，姚文广向供货商中意混凝土公司支付了混凝土款250,760.00元，向供货商筑巢物资公司支付了钢材款100万元。再审期间，姚文广还提交了其与李良、蔡正刚2019年签署的《结算协议书》，确认姚文广尚欠的土石方款801,680.00元。如姚文广不是案涉工程的实际施工人，其无理由为案涉工程支付上述款项。综上，应当认定姚文广是案涉工程的实际施工人。
2.（2021）最高法民申4531号案对于实际施工人认定的主要标准为是否组织完成施工任务并承担了施工成本费用
本院经审查认为，关于楼健江是否为实际施工人的问题。新东阳公司中标金厦公司开发的庆阳市科教苑商住小区二期工程II标段。后新东阳公司与王新辉签订了《工程项目内部承包合同》，将上述标段中的3、4、9号楼交由王新辉实际施工。在施工过程中，王新辉因个人原因离开工地，由楼健江负责9号楼的施工事宜并组织完成9号楼的施工任务。王新辉主张在9号楼施工过程中其与楼健江是合作投资关系（并未否认楼健江的实际施工人身份）。金厦公司在一审庭审中对楼健江的实际施工人身份亦予以认可。新东阳公司给楼健江支付了部分工程款。新东阳公司的记账凭证中有楼健江承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼健江对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼健江与新东阳公司虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系。楼健江是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。
3.除上述认定标准外，（2021）最高法民申5427号案例还补充了认定实际施工人的标准，实际施工人为对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的人
本院认为部分载明，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，郭某甲提交了两份《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》、一份《外墙油漆施工协议书》，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理东方花园项目；提交了《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》，证明其参与东方花园项目的开发商润泰公司召开的结算会议，从而证明其向华盛公司内部承包了东方花园工程，履行了《建设工程内部承包协议书》，并实际进行了施工。但郭某甲未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。另外，虽然郭某甲提供的107份付款凭证上均有“同意支付：郭某甲”字样，但其中大部分付款凭证“核准人”或“主管”处只有华盛公司大股东郭某丁签名，因此，郭某甲支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付，据此，郭某甲提供以其名义签订的《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》《外墙油漆施工协议书》以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。
三、律师评析
结合上述案例的判决，在建设工程施工合同纠纷案件中，法院通常会按照如下的审理思路来综合判断是否认定为实际施工人。
（一）是否存在无效的建设工程施工合同
《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中回复，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中指出，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。
由此可见，只有存在无效的建设工程施工合同，才会有谁是实际施工人的争论，如果总承包、分包合同关系明确具体，即只按照合同关系认定承担责任的主体即可。
但对借用资质的实际施工人的认定由于涉及到借用资质的意思表示是否真实的问题，在司法实践中存在较大的争议。
（二）施工人是否为工程实际投入了人员、资金、机械成本
判断是否为实际施工人，可以从收款和付款两个方面进行考量。在付款的层面，应判断其是否为建设工程实际付出人工、资金、材料等实际成本；在收款层面，应区分该主体是仅仅在建设工程中诸多环节中的一个环节收取工程款费用，还是基于完成整体项目中相对独立的单项工程的施工而获取工程价款。判断施工人是否存在实际的施工行为，需要综合考虑上述因素，以完整、确凿、合法的证据链为判断基础，证明实际施工人就是实际施工并交付完工成果，真正将人力、物力、资金投入到工程建设中的人。
（三）施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程
实际施工人实际施工的对象应当是独立的单项工程，而非分部或分项工程。如在某工程的建设施工过程中，某一施工人仅负责某一建设工程中的地基与基础工程，或某一施工人只是负责地基与基础工程中的土方工程的班组长，则不能被认定为实际施工人。因此，实际施工人作为原告向发包人和承包人主张权利时，除了应该举证证明建设工程经竣工验收合格，发包人欠付承包人工程款外，还应当对原告符合实际施工人的诉讼主体资格负证明责任，即需要举证证明原告实际施工部分的工程内容达到了单项工程规模以上，否则，不排除法院以原告主体不适格为由裁定驳回起诉。
（四）施工人能否对施工内容及质量独立承担责任
根据《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
从文义上看，该条规定未区分合法分包和违法分包，但无论从哪个角度看，违法分包的情况下，分包人和承包人都应当对分包工程质量承担责任，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。转包人将其所承包的工程转包给第三人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据上述法律规定，可以得出享有实际施工人身份的主体可以作为原告向发包人主张工程欠款，那么当发包人主张工程质量责任时，除承包方外，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。在无效合同前提下，发包人不可能向每一个具体施工的分部工程、分项工程的施工队伍主张工程质量责任，反而会向实际承接了合法承包人义务的无资格的施工人主张，所有享有权利并承担工程质量责任的施工人才能被认定为实际施工人，而农民工内小班组作为受承包人的雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人。
（五）实际施工人的外延
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条指出：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
上述规定突破了合同相对性，让实际施工人可以向与其没有合同关系的发包人提起诉讼，因此，实践中出现了大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形。原告自认为参与了施工，便想尽一切可能将发包人拉入到诉讼中，并且在立案程序中通常将此类纠纷的案由定为“建设工程施工合同纠纷”。发包人被列为被告后，也不得不出庭应诉，造成了诉累。鉴于此，我们倾向认为，对实际施工人的利益予以保护，也应当充分考虑发包人是否应当实际承担责任的问题，如果诉讼中放宽实际施工人的认定标准，该工程所涉及的实际施工人群体将变得十分庞杂，既会浪费司法资源，也不利于争议解决。
由于发包人与实际施工人之间不存在直接的合同关系，一旦出现纠纷，法院为了查明事实真相，通常也会要求发包人承担高于实际施工人的举证责任。在现实施工环境中，大部分工程所涉的价款争议较高，一些施工人为了能够索要到高额的工程款，就免不了与承包人合谋串通共同对发包人进行恶意诉讼。因此，司法实践中应严格把握实际施工人的认定标准，防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。
四、律师建议
在代理实际施工人起诉业主方、总包方主张支付工程欠款的建设工程施工合同的案件中，应当首先将数次分包、转包的施工过程梳理清楚，确定最终的施工人是否存在经过数次的转、分包的情形。在存在无效的建设工程施工合同的前提下，充分考虑此施工人是否真正组织资金投入并实际施工，所施工的内容是否为单项工程，施工人是否能够独立承担责任。通过整理对外签订的与工程相关的采购、租赁等合同，收集施工人所垫付及支付的各项费用，及施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，核实施工人是否为项目而实际支付过工程材料的价款，发放过工人工资，交纳了施工期间的水电费、保险费，承担了各项罚款，以此作为认定实际施工人的基础，并最终达到实际施工人成功向总包方及业主方主张欠付工程价款的诉讼目的。
因此在建设工程施工合同的履行过程中，实际施工人应当注意保留相应的过程性证据材料，如资金投入凭证、款项收取及支付证据、施工过程沟通记录、竣工、结算资料等相应文件，用以证明其实际施工，从而加大认定为实际施工人的可能性。借助实际施工人的身份，工程参与人也可以突破合同相对性的原理，要求发包方在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。
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