《合同编通则司法解释》对建设工程纠纷的影响及风险提示

2024-01-09

引言：

基于社会经济发展特点，建设工程合同纠纷是最为常见的合同纠纷类型之一，《合同法》时代，最高人民法院曾出台多部建设工程相关司法解释提供审判指引。《民法典》出台后，最高人民法院将原司法解释废止，同时公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释一》作为办理建设工程合同纠纷案件的裁判指引。考虑到建设工程合同纠纷争议多、案情复杂、涉及面广的特点，仍有部分亟需规范性指引。

本次《合同编通则司法解释》的发布正是从合同规则整体出发，同时也对建设工程合同纠纷案件的办理提供了纠纷相关的处理规则。本文主要从合同效力（招投标订立的合同效力、格式条款）、合同履行（情势变更、开票义务与先履行抗辩权及同时履行抗辩权）和争议解决（司法建议、代位权诉讼的管辖）等三个方面阐述《合同编通则司法解释》对建设工程业务的影响和风险提示。

一、《合同编通则司法解释》视角下建设工程合同效力判断

建设工程涉及到国计民生，《建筑法》第十九条明确规定了：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”《招投标法》第三条也对必须进行招投标的工程建设项目及有关采购活动进行了明确规定。此种情况下，围绕着招投标活动，产生合同的成立时间、多份合同的效力等问题，还延伸出招投标活动中使用的格式合同、格式条款的效力及适用问题。结合《合同编通则司法解释》，本节从招标标订立的合同的生效时间及变更、阴阳合同的效力、格式条款单个角度为建设工程合同效力风险防范提供参考。

（一）招投标订立合同的成立及效力

1.关联法规

2.法条解析

合同订立和合同效力在建设工程纠纷领域集中体现在以招投标方式订立合同的成立问题以及阴阳合同的效力及变更问题。

（1）以招投标方式订立合同的成立问题

《合同编通则司法解释》第四条明确了以招投标等竞价方式订立合同的生效时间、合同内容的认定依据，相较于《招投标法》第四十五条宽泛的规定中标后一定时间内应订立书面合同以及弃标、改变中标结果应承担法律责任来说，合同效力转变的时间点更加明确，责任承担的性质及承担方式随之也更加完善与细化。

一般情况下，合同由一方当事人发出订立合同的要约，另一方当事人作出承诺而订立，若当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实且不违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗即可生效。但是，在需招投标的建设工程领域，因法律规定需进行招投标程序而使得缔约程序从形式上更为复杂。并且，从程序上来看，投标、中标通知书送达、书面中标合同签订时间相分离，中标合同的签订时间晚于中标通知书送达的时间。《合同编通则司法解释》第四条确立了合同自中标通知书到达中标人时成立的判断规则。结合合同订立的要约-承诺生效结构，“招标公告”“邀标函”则为要约邀请，投标人投标为要约，招标人发出中标通知则是承诺，合同于承诺生效时生效，即合同生效时间不以书面合同签订时间为准，而是自中标通知书生效时成立。

（2）阴阳合同的效力及合同变更问题

一般情况下，“阴阳合同”的效力分别认定，“阳合同”因为虚假的意思表示而无效，“阴合同”则“依照有关法律规定处理”。

在建设工程领域，则存在一种典型的例外情况。经招投标程序订立中标合同后，招标人与中标人另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，中标合同可称为“阳合同”（白合同），与之对应的，另行签订的合同即为“阴合同”（黑合同）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定，当事人签订的背离中标合同实质性内容的合同无效。因此，在面对建设工程领域经招投标订立的合同及其他合同效力时，需要注意不能简单套用《合同编通则司法解释》第十四条判断合同效力，而是要注意司法解释条文运用间的协调。

值得注意的是，正如《合同编通则司法解释》第十四条第三款规定，经招投标合同订立合同后，双方并非不能对合同进行任何变更。如双方对纠纷解决方式等非实质性内容重新订立合同作出变更的，可以认定该合同有效。

3.参考案例

（1）中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立——江苏中南建筑产业集团有限责任公司、潜江市兴城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1996号】

基本案情：

中南集团与潜江市政府签订《合作协议》，对城区土地整理等项目的合作模式等作出明确约定。协议签订后，潜江市政府指令兴城公司、潜江市综合行政服务中心建设领导小组办公室就案涉项目发布招标公告。中南集团公司全资子公司中南建筑公司就案涉工程项目进行投标，并中标。后中南建筑公司与兴城公司、领导小组办公室分别就案涉工程项目签订建设工程施工合同。后因招标文件及合同约定的付款时间不同产生争议。

争议焦点：案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效？

法院观点：招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。从实践情况看，书面合同实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。除此之外，各方当事人通过招投标方式签订的建设工程施工合同并非为了重复使用而预先拟定且在订立时未与中南建筑公司协商的合同，不属于格式条款。

（2）对备案合同约定的工程价款等实质性内容进行变更的无效——江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2017）最高法民终175号】

基本案情：

在双方签订施工合同之前，昌隆公司作为发包方与江苏一建作为承包方签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园项目基坑支护工程委托江苏一建施工。经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为项目的中标人，双方签订《备案合同》。之后，双方签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。双方因工程款产生争议。

争议焦点：案涉《备案合同》、《补充协议》的效力以及工程款结算依据？

法院观点：《备案合同》虽经过招投标程序并在建设行政主管部门进行备案，但案涉工程招标存在未招先定等违反《招投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效。《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，无效。多份合同均无效，参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

4.风险提示

为了避免因为招投标程序不合规、同时订立多份合同导致建设工程相关合同效力出现问题，进而导致各方权利义务不明晰，纠纷无法得到有效解决。需要建设工程相关企业注意：

第一，经过招投标程序订立的建设工程合同，招投标过程即为双方磋商过程，根据《招投标法》第十九条规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。因此，对于招投标过程中形成的载有主要权利义务内容的招标文件、中标通知书反映当事人的意思表示的，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，各方当事人应当按此履行合同，且不能再订立背离合同实质性内容的其他协议，若不履行相关义务的，构成违约，须承担违约责任。

第二，招投标文件是《中标合同》的组成部分，若《中标合同》无约定，而招投标文件有约定的，各方应按照招投标文件约定履行。

第三，在应招投标订立的建设工程合同中，“未招先定”会导致中标合同无效。并且，双方签订对中标合同实质性内容进行变更的其他合同无效。

第四，《中标合同》订立后，合同当事人另行签订其他合同，若其他合同的内容与《中标合同》存在实质性不同的，则其他合同无效，应当以《中标合同》认定双方权利义务。

第五，《中标合同》订立后，双方另行签订合同对《中标合同》的非实质性内容进行变更的，根据《合同编通则司法解释》第十四条规定，构成合同变更，合同有效。

第六，若《中标合同》与其他合同均被认定无效的，在建设工程纠纷领域中，仍可参照被认定无效的合同，结合双方真实意思表示、履行行为等认定双方的权利义务。

（二）建设工程合同中格式条款的认定及适用

1.关联法规

2.法条解析

格式条款是当事人为了重复适用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因格式条款未经双方协商一致，因此，对于格式条款效力的认定及争议发生后的适用《民法典》在第四百九十六条、第四百九十七条、第四百九十八条进行了规定。

原《合同法司法解释二》（已失效）第六条规定，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的应认定“采取合理的方式”。《合同编通则司法解释》第十条在原《合同法司法解释二》（已失效）第六条的基础上加入“或者通过勾选、弹窗等特别方式”，对“提示的方式”进行了扩充与丰富，这是为了应对现今网络合同大量订立情况下格式条款的相关规则的具体适用。

建设工程领域受招投标程序要求、行业通用标准合同文本、发包人优势地位等诸多因素的影响，加之建设工程合同内容繁杂，为了便于提高合同订立的效率及合同约定的全面性，存在大量的格式条款与格式合同，甚至通常情况下，建设工程合同的当事人会先签订格式化的“通用合同”，再签订补充协议或“专用合同”，或者在合同中区分“通用条款”与“专用条款”。实践过程中，常常出现合同间、条款间约定不同，导致合同当事人因不同约定的选择适用产生争议，争议多产生于因格式条款引起的工程款计算、付款条件、责任划分争议、工期等重点问题，形式上表现为通用条款与专用条款该以谁为准。

3.参考案例

通用条款未经双方协商为格式条款，专用条款是双方协商的结果，专用条款与通用条款不同的构成合同变更——福安市京典房地产有限公司、中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再110号】

基本案情：

京典公司与海峡公司签订《建设工程施工合同》，合同竣工结算条款约定了，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人出具公函向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人应当自收到结算资料之日起7天内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知承包人。发包人未在7天内将审查结果告知承包人的，视为结算资料已完整。发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定时限内向承包人出具书面审查意见，予以核减的，应在审查意见中逐项明确理由和依据，发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告。合同工程款支付条款约定了，单体工程竣工验收合格后30天内，承包人提供竣工结算书及结算资料，发包人收到结算书60天内提出审核意见，双方并在30天内核对完毕。

京典公司认为，通用条款中虽约定了“发包人未在合同约定的时限内出具审查意见的，视为认可承包人的竣工结算报告”，但专用条款未作出约定，可见合同双方对通用条款的该条规定未达成一致意思表示。海峡公司认为，应根据合同通用条款规定，海峡公司向京典公司提交了完整的结算资料，但未在审核期内提出书面审查意见，应按照合同约定视同京典公司认可了海峡公司的《工程竣工结算报告》。

争议焦点：案涉合同通用条款的内容是否属于格式条款？能否用于确定双方的权利义务？

法院认为：合同通用条款约定发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告，而专用条款中未由此约定。通用条款作为格式条款，不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款。专用合同条款是订约双方根据各方需要，针对合同项下工程项目的具体事项，经过谈判协商而作出的相应约定，系订约双方协商一致的结果。在专用合同条款就同一事项作出与通用合同条款中示范性内容不一致的约定时，应该理解为订约双方通过协商对通用合同条款中的相关事项进行了修改或者变更，双方当事人应该遵从专用合同条款的约定。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

4.风险提示

为了避免出现格式条款影响合同权利义务的确定，在建设工程领域，对于提供合同的一方，应当注意如下风险：

（1）在订立协议阶段，要注意工作留痕。突出工程款计算方式、支付方式、违约责任的承担的内容，与对方通过其他沟通记录确认。

（2）对于预先拟定的合同条款注意适用频率，若虽预先拟定，但非重复使用的，即便未经双方逐一协商，也可不认定为格式条款。

对于接受合同的一方，应当注意如下风险：

（1）审慎查阅合同内容，对于格式条款与实际意思不符的，应及时提出异议。

（2）若因各方面原因影响，无法在合同中解决全部格式条款问题，可通过加入专用条款的方式对合同内容进行商定，同时将专用条款采取加入下划线、加黑加粗、写明为专用条款等区别于通用条款的形式予以区分。

若条文未通过专用、通用方式进行区分，条文间出现争议时，可通过合同解释方法，通过体系解释方法，结合双方订立合同的背景、目的、履行行为从而推断出能够体现双方真意的约定。

二、《合同编通则司法解释》视角下建设工程领域履行过程中的重点问题

履行是合同“全生命周期”中的关键环节，争议也大都产生于合同履行阶段。工程建设活动时间长、事务多，很容易受到外部因素的影响，造成客观条件发生变化，因此影响合同的履行。近年来，外部因素的变化多体现为疫情、环保影响的工期变化，原材料上涨造成的工程造价波动。此外，在工程款支付与开具发票的先后顺序上，合同双方也常出现争议。

本小结将从情势变更制度入手，讨论建设工程合同履行，特别是工程价款、工期的变与不变；结合履行抗辩权、先履行抗辩权讨论开票义务的定位与作用，以此阐述《合同编通则司法解释》的颁布对建设工程合同纠纷解决提供的新思路、新规则。

（一）情势变更对合同履行的影响——围绕工期、工程价款展开

1.关联法规

2.法条解析

情势变更制度是公平原则在合同领域的典型适用，我国在原《合同法司法解释二》（已失效）中引入情势变更制度，以此解决次贷危机背景下合同利益平衡被破坏而出现的不公平问题。同时，基于合同严守原则的遵守，《民法典》对情势变更的适用条件进行严格限制，《合同编通则司法解释》第三十二条亦是对情势变更适用条件及判断标准的细化。

情势变更的适用要求合同成立后履行完毕前，合同的基础发生了重大变化，这一重大变化客观存在、在订立合同时无法预见且不属于商业风险，继续履行合同对于一方当事人明显不公。

《合同编通则司法解释》第三十二条明确情势变更制度的适用规则，需要注意：第一，重大变化发生的原因是政策调整或者市场供求关系异常变动；第二，合同涉及市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的不属于民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”；第三，人民法院判决变更或解除的应在判项中明确变更或者解除的时间，综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素。

在建设工程施工合同中，对于固定单价、固定总价合同容易受到钢材等施工原料价格变动影响，若合同中明确约定风险浮动范围，此时判断是否可变更相对较为直观；而在明确约定价格不可变的情况下，对于施工原料价格变动是否构成情势变更制度，在司法实践中存在不同的认识，导致认定结果的不同；对于工期则受到疫情防控、扬尘管理等因素影响，情势变更制度深刻影响工程款的计算及违约责任的认定，《合同编通则司法解释》第三十二条的出台为情势变更制度的适用对象进行明确，可以通过变动原因、客观性质等因素进行认定。

3.参考案例

虽然合同采用固定单价确定工程价款，但是涉案工程实际工期远超约定工期，不调整合同价格不符合实际情况，可以调整——李天明、湖南新华晒北滩水电开发有限公司（原祁阳县阳光水电开发有限公司）建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2018）最高法民再145号】

基本案情：案外人以水建公司的名义与阳光公司签订了施工合同（C1标）。同年，案外人将上述工程以110万元的价格转让给了李天明。后李天明进行了C1标及C2标部分工程的实际施工。其中案涉施工合同约定的工程价款结算方式系固定单价包干结算，合同约定工期570天，各方对工程款结算产生争议。

争议焦点：本案的工程款应该如何计算？

法院认为：施工合同并未明确约定合同总价，但《补充协议》均采用约定单价方式来确定工程价款。涉案工程实际工期远超约定工期，不调整合同价格不符合实际情况。施工合同专用条款规定，“合同有效期内所有因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格时，均不调整合同价格。”“本合同约定工期较短，只有国家发布对企业税率进行调整时，才允许调整合同相关费用。除此之外，国家的法律、行政法规或国务院有关部门的规章和工程所在地的省、自治区、直辖市的地方法规和规章发生变更，导致承包人在实施合同期间所需的工程费用发生增减时，在合同有效期内均不调整合同价格。”由此可知，案涉工程费用不因价格波动而调整是以工程工期较短为基础的，而案涉工程实际施工长达四年，比约定工期延长近两倍，合同关于不调整价格的约定已失去了其使用的前提。并且，湖南省水利厅发布的相关文件针对物价上涨导致的水利工程建设人工、材料、设备等价格调整提出了意见，“钢材、水泥等主材价格上涨幅度大，据省建设行业调查，建筑主要材料涨幅为2002年平均价格的30%以上，材料价格上涨是承包人在签订合同时无法预测且在实施中无法自行消化的。经研究，对水利工程建设结算钢材、水泥等主要材料价格予以调整。”在涉案工程按期完工且鉴定质量为合格的情况下，施工过程中因物价上涨导致的人工、材料价格上涨，依据上述文件规定，应调整合同价格。虽然阳光公司主张不调整工程价款，按照合同约定的固定单价进行结算，但相关文件明确指出，凡建设合同实施期约定不予调整的均应调整。可见，按照合同约定的固定单价进行结算，已经不符合本案的实际情况。

4.风险提示

第一，对于固定单价合同，合同条款中往往约定，单价费用包含材料上涨、各项费率变化等风险费用。在此种情况下，基于合同当事人在订立合同时对可能发生的材料上涨等商业风险的出现，通过最高人民法院在类案体现的裁判观点，若想主张情势变更对合同单价进行调整，需要注意如下事项：

（1）需要存在相关材料单价存在超过正常交易波动的大幅度上涨存在。

（2）需要举证予以充分说明其为不可预见、若继续按此履行明显不公平。

第二，签订建设工程合同时，可通过以下方式避免可能出现的情势变更风险：

（1）在合同中约定固定单价、固定总价适用条件的方式，如受工期较短影响、主要成本浮动较小等。

（2）在合同中约定固定单价、固定总价包含的风险费用的范围及能够承担的风险幅度，以此为情势变更制度的适用留下空间。

第三，对于特殊事由造成的工程造价上涨、工期变化，须通过政府文件、联系函、签证等书面材料及时确定。

（二）开票义务与先履行抗辩权、同时履行抗辩权

1.关联法规

2.法条解析

《民法典》第五百二十六条规定了先履行抗辩权，先履行抗辩权维护的是合同双方当事人合同履行的期限利益，在合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方享有中止履行合同的权利。先履行抗辩权适用范围为合同对等的合同义务。

在建设工程合同中，发包方的主要合同义务为支付工程价款，承包方的主要合同义务为完成相应的工程，以往的司法实践中多将开具发票视为建设工程合同中的附随义务，即便一方违反合同开票义务也不构成根本违约，另一方当事人不能因此行使先履行抗辩权。同时，《合同编通则司法解释》第二十六条也将开票明确定性为合同的非主要债务（从给付义务），虽相较附随义务来说重要性上有所提升，但仍不属于行使先履行抗辩权所要求的主要合同义务。

但是，《合同编通则司法解释》第三十一条也规定了例外情形，即当事人另有约定的除外。也就是说，若当事人在合同中约定一方当事人未履行开票义务时另一方有权拒付工程款的，按照当事人约定履行。此种情况下，当事人可以通过在建设工程合同的付款条件条款中加入相应约定即可在一方未履行开票义务时的先履行抗辩权。

值得注意的是，《合同编通则司法解释》未直接赋予付款人以对方未履行开票义务而对支付工程款进行对抗的权利，但是《合同编通则司法解释》第二十六条规定了，“一方未履行开票义务的，相对方可以请求继续履行该债务。”这也就解决了，一方在建设工程纠纷案件中提出要求开票的抗辩或反诉时，对方往往以开票属于行政管理事项不属于法院的审理范围为抗辩，导致既有损国家税收，又造成当事人只能通过起诉要求赔偿未开票损失来获得救济产生诉累。

3.参考案例

开票义务为非主要义务，不能以未开票作为付款条件未成就的抗辩，但是可以以反诉的形式请求诉请对方开具发票——甘肃三联巨能环保热源科技有限公司、兰州兰石建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书【（2021）最高法民申4526号】

基本案情：兰石公司与三联公司签订了《总承包合同》，合同就工程名称、承包方式、承包范围及包含的内容、工程款结算方法等进行了约定。兰石公司与兰石换热公司签订了合同内容与上述合同相同的《钢结构供应及安装承包合同》。该工程项目于2016年11月1日投入使用，各方就工程款的支付产生争议。

争议焦点：三联公司向兰石公司支付工程款的条件是否成就？

法院认为：建设工程施工合同中，承包人的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程；发包人的主要合同义务是按时支付工程款。本案中，双方虽对开具发票进行了约定（提供竣工资料的时间未作明确约定），但相较于主要合同义务，开具发票、提供竣工资料仅为附随义务，三联公司以开具发票、提供竣工资料的附随义务对抗支付工程款的主要义务，有失公平。况且，三联公司在反诉请求中并未要求兰石公司开具发票、提供竣工资料，本案不宜对此直接进行判决。故对于三联公司认为因兰石公司未开具发票、提供竣工资料，其不应支付工程款的意见，法院不予采纳。

4.风险提示

若当事人对开具发票具有要求，可以从两个方面入手：

一是在建设工程合同签订时，在工程款支付条款约定开具发票与工程款支付的先后顺序，在合同中写明一方未及时开票，另一方有权拒绝支付工程价款。

二是在产生争议时及时提出反诉要求按照对方双方约定履行开票义务，防止税费损失产生。

三、《合同编通则司法解释》确立的建设工程相关纠纷司法处置新规

《合同编通则司法解释》对各类型合同纠纷解决都普遍约束力。《合同编通则司法解释》践行了合同法“鼓励交易”和“交易便利”的基本原则，对合同效力认定采取较为宽容的态度，严格限制合同无效的认定。与之相匹配的是“宽严相济”的纠纷处理机制。合同未被认定无效的情况下，仍要坚持“公平原则”，落实行政责任与刑事责任的承担，这是《合同编通则司法解释》与其他法律法规的不同之处。

本节主要讨论了《合同编通则司法解释》建立的纠纷联动解决机制，以及建设工程纠纷常见的代位权诉讼管辖问题，讨论《合同编通则司法解释》对于建设工程合同纠纷解决的新要求，以及建设工程合同可能出现的新风险。

（一）建设工程纠纷解决机制的联动——司法建议

1.关联法规

2.法条解析

司法建议是在“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病”作出的司法回应。广义的司法建议包含人民法院和人民检察院提出的建议，本条所称的司法建议则仅指由人民法院发出的。

司法建议在法律条文中的体现则是在《民事诉讼法》第一百一十七条、《行政诉讼法》第六十六条、第九十六条之中，规定了一定情况下人民法院可向监察机关或者有关机关提出司法建议，本条的出台则是司法建议在司法解释中的首次体现。

最高人民法院也曾出台《关于加强司法建议工作的意见》为司法建议工作提供规范依据。需要明确的是，司法建议是人民法院对审判过程中发现的社会问题对特定主体提出的合理化建议，本质上仅是一种建议而不是法律文书。

在实践中，司法建议对象多为行政机关、行业协会以及代表性企业。更多情况下，更强调司法建议在诉源治理发挥的作用，本条解释的出台代表着司法建议也将发挥更多一体化纠纷解决、全面审查案件争议，第二十四条与第十六条也都体现了《合同编通则司法解释》对于民事案件中民事责任认定与行政责任、刑事责任认定相衔接的思想，并具体规定了衔接方法，将法院的司法审判与行政机关、刑事侦查机关的联动，使得人民法院的作用从事后裁判延伸至事前预防。

3.风险提示

建设工程领域中较为常见的违法分包、未招先定、串标、围标、未依法取得审批手续进行建设或销售等不同程度的违法情形，以往法院审理的重点为各方民事责任的承担，若存在违法分包、未招先定等违法事项时，影响的是法院对于合同效力的认定，以及依据各方过错承担相应的民事责任，民事主体起诉时评判的也是民事责任相关风险。本条的出台将人民法院全面审查的边界进行了丰富及扩充，除了审理案件争议问题外，人民法院可将审理过程中发现的违法可获益问题发出司法建议。那么，在案件起诉及办理中，就要综合考量可能出现的各种风险，不仅只着眼于索要工程款、赔偿金等，要综合判断案件信息披露、诉讼请求设置、案件证据提交，研判案件整体风险。

（一）代位权诉讼的管辖

1.关联法规

2.法条解析

原《建设工程司法解释二》（已失效）及现行《建设工程司法解释一》第四十三条、第四十四条规定了实际施工人可以突破合同的相对性，向发包人主张工程款。第四十四条规定，实际施工人行使代位权的前提是“转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响到期债权实现”，《合同编通则司法解释》第三十四条则是对“怠于行使”作出的进一步解释。对于建设工程领域代位权行使争议较大的一个问题就是是代位权行使的管辖。

原《合同法司法解释一》第十四条确定了“债权人代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖”的规定，虽该司法解释在《民法典》出台后被废止，但因新司法解释尚未出台，因此，在实践中，诸多法院仍参照该条确认代位权诉讼的管辖。本条沿袭了代位权由被告所在地管辖的规定，但是也在但书中规定了例外情形“依法应当适用专属管辖规定的除外”。

建设工程合同纠纷正是适用专属管辖，《民事诉讼法司法解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷适用专属管辖。对于建设工程合同纠纷中代位诉讼的管辖，可以认为，但书条款是对例外情形的规定，例外情形应优先适用特别规定，即法律规定适用专属管辖的，应当按照专属管辖确定受理法院。

实务中争议较大的是仲裁协议的适用问题，《合同编通则司法解释》第三十五条就确定了，代位权诉讼中的即便原债权债务人间存在管辖协议，仍应当按照《合同编通则司法解释》第三十五条规定，由被告住所地法院管辖，法律规定专属管辖的，按法律规定确定管辖。但是《合同编通则司法解释》也未完全排除仲裁协议在代位权诉讼中的效力，第三十六条规定了首次开庭前，债务人或相对人就与债权人的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以中止审理。但是，需要注意的是，人民法院此时可以选择继续审理。

3.参考案例

债权人代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖——东营昌润吊装有限责任公司等债权人代位权纠纷案民事裁定书【（2023）最高法民辖71号】

基本案情：

东营昌润吊装有限责任公司作为债权人提起代位权诉讼，主张债务人朱怀林作为实际施工人，怠于行使对工程承包人山东军辉建设集团有限公司和工程发包人中机国能电力工程有限公司的到期债权，请求法院判令山东军辉建设集团有限公司、中机国能电力工程有限公司清偿债务。

争议焦点：案涉代位权纠纷的管辖法院？

法院认为：本案系债权人代位权诉讼，虽《合同法司法解释一》已被废止，但司法解释中的程序性规定的精神，与《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律不冲突的，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。在建设工程施工法律关系中，山东军辉建设集团有限公司与朱怀林是债权债务的相对方。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条关于债权人代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的规定。

4.风险提示

管辖法院的选择关乎诉求的实现。以现有案例来看，即便是在《合同编司法解释（征求意见稿）》已公布的情况下，最高人民法院最新案例仍按照原《合同法司法解释一》的精神以被告住所地确定案件管辖，并未按照原债权属于建设工程款债权，而以建设工程合同纠纷确定专属管辖。

在《合同编通则司法解释》出台后，不同承办人对于《合同编通则司法解释》第三十五条规定的代位权诉讼由被告所在地管辖的一般情形以及“但书”中适用专属管辖的特别情形可能存在不同理解。此时，需要当事人与承办人进行深入讨论，以免造成因理解不同而造成法律适用不同，以至于诉求无法得到支持，产生诉累。

因此，办理代位权诉讼时，需要首先明确被代位债权的性质，再选择以被告住所地法院管辖，还是适用专属管辖更有利于债权实现。

综上，《合同编通则司法解释》对于建设工程相关合同的订立、效力、履行以及司法纠纷处理均有重要影响，本文旨在抛砖引玉，希望与大家共同探讨建设工程相关合同的一般规定与特殊规则。

本文作者：

指导合伙人：

声明：

本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。