评析资金出海的法律风险（一）

2023-12-14

导语：

资金出海是指跨境资金流动的行为，可以为个人及企业提供更多的融资渠道和机会。随着全球化的推进和企业国际化步伐的加快，资金出海已成为个人投资者以及国内企业追求更广阔市场和更高额回报的重要策略。然而，资金出海过程中，不仅涉及到个人及企业的经济利益，可能还伴随着一系列法律风险，比如外汇监管等行政法律风险，甚至面临被追究刑事责任的风险。本文将对我国资金跨境监管法律法规的发展沿革、个人和企业资金出海的路径以及通过不同路径实现资金出海目的可能遭遇的法律风险，特别是刑事法律风险，进行分析和探讨，以提示有资金出海需求的个人和企业选择合法且适当的途径。

一、我国外汇管理制度的发展

（一）资金跨境受到严格的管理和限制

1979年8月，国务院发布《关于经济改革的十五项措施》，其中第十三项明确表示允许内地企业“出国开办企业”，这标志着中国内地企业以对外直接投资的方式参与国际竞争和合作的开端^[1]。但这一时期，国内资金跨境流通仍受到严格的管理和限制。这一点，从当时发布的与外汇管理相关的法律法规中即可窥见——国务院于1980年底发布《外汇管理暂行条例》，规定中国境内机构的外汇收入和支出，都实行计划管理。国家允许境内机构按照规定持有留成外汇。1989年，外汇管理局发布的《境外投资外汇管理办法》规定，拟在境外投资的公司、企业或者其他经济组织，应当向外汇管理部门提供对国外投资的外汇管理情况和资料，提交投资外汇资金来源证明，由外汇管理部门负责投资外汇风险审查和外汇资金来源审查。1998年，外汇管理局发布的《境内居民个人外汇管理暂行办法》也规定，居民个人因私兑换外汇，金额规定标准以内的，必须向银行提供证明材料，银行审核后兑换；超过标准的，向所在地外汇局申请，经外汇局审核真实性后，凭外汇局的核准件到银行兑换。由此可见，这一时期，外汇储备等重要外汇收支仍由国家集中管理，对外投资需要接受严格的行政审批，资金出海受到诸多限制。

（二）外汇管理制度逐步改革和放宽限制

2000年，我国首次明确提出“走出去”战略，境外投资的监管体系在加速融入世界经济大环境的趋势下逐渐形成。这一阶段，我国开始对外汇管理制度进行改革，不断简化对外投资的审批流程，放宽管制。2004年商务部第16号令《关于境外投资开办企业核准事项的规定》第二条明确规定，国家支持和鼓励有比较优势的各种所有制企业赴境外投资开办企业，并规定了企业境外投资需申请核准，明确了核准程序。同年，发改委发布的第21号令《境外投资项目核准暂行管理办法》规定，国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行核准管理，而中央管理企业投资的中方投资额3000万美元以下的资源开发类境外投资项目和中方投资用汇额1000万美元以下的其他境外投资项目，由其自主决策并在决策后将相关文件报国家发展改革委备案。该号令即开始体现对外投资的“核准为主，备案为辅”。同时，相关法律法规逐步简化并将境外直接投资外汇资金来源的审核方式由事前审查改为事后登记（《境内机构境外直接投资外汇管理》）。2006年，《个人外汇管理办法》规定，对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额内的，凭本人有效身份证件在银行办理；超过年度总额的，经常项目项下凭本人有效身份证件和有交易额的相关证明等材料在银行办理。这也意味着对个人购汇条件的放宽。

（三）对外投资以备案为主、核准为辅

2012年党的十八大召开以来，中国对外投资进入了一个崭新的发展阶段。中国逐渐有能力从适应国际投资环境的角色转变为营造国际投资环境的角色，其中一个重要的标志是积极推进的“一带一路”倡议。2014年，发改委第9号令《境外投资项目核准和备案管理办法》发布，最大的变化就是将对外投资的核准制变为以备案为主，且规定了简便的备案流程。至此我国对企业境外投资开始实行“备案为主，核准为辅”的管理模式。

但就境内个人境外直接投资而言，除适用外汇局7号文，即《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权计划提示外汇管理有关问题的通知》项下的“参与上市公司股权激励计划”或适用外汇局37号文，即《国家外汇管理局关于进一步简化和改革直接投资外汇管理政策的通知》（以下简称“37号文”）项下以“特殊目的公司”进行“返程投资”或以“非上市特殊目的公司”进行权益激励外，目前并未开放境内个人的境外直接投资外汇通道^[2]。因此，境内个人投资者必须通过法律实体或通过合格境内机构投资者进行境外直接投资。此外还有两类境内居民个人财产的跨境转移较为特殊，即移民财产转移和继承财产转移。这两种特殊情况不在本文讨论范围内。

总的来说，中国的外汇管理制度经历了从管制到逐步开放的演变过程，也推动了人民币国际化进程，伴随着外汇制度的建立和发展，侵犯外汇管理秩序的经济犯罪的界定也在不断演变和发展。

二、外汇犯罪的立法沿革及发展

（一）逃汇罪成为独立罪名

外汇犯罪在新中国成立后很长一段时间都被归于走私行为或投机倒把行为进行刑事处罚，直到1988年全国人大常委会通过《关于惩治走私罪的补充规定》，第一次以立法形式规定了逃汇、套汇罪。这一时期，在司法实践中将其他外汇犯罪以投机倒把罪定罪。1997年，《刑法》把“违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外”的行为正式规定为逃汇罪。这是我国刑事立法上第一次明确规定外汇犯罪。据此，情节严重的逃汇、套汇行为从走私罪中分离出来成为一个独立罪名。

（二）外汇犯罪的专门化

1997年刑法实施以来，因外汇犯罪罪名单一，不足以作为实践中大量发生的与外汇犯罪相关行为的量刑依据，且当时只有国有单位、企业才能构成逃汇罪主体，但实践中非国有企业的逃汇行为大量发生。为了改变这种立法与司法脱节的现状，最高人民法院于1998年8月28日出台《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定严重的非法买卖外汇行为以非法经营罪定罪处罚^[3]。1998年12月29日，全国人大常务委员会颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，专门规定外汇犯罪为逃汇罪、骗购外汇罪、非法买卖外汇犯罪（以非法经营罪定罪处罚）；将逃汇罪的主体由国有公司、企业修改为公司、企业或其他单位；提高了逃汇罪的最高刑期。至此，我国外汇犯罪的立法实现了专门化、具体化。

2013年以前，外汇犯罪案件处于低发态势，真正进入到刑事程序的外汇违法行为非常少。2013年以后，外汇犯罪呈现多发态势^[4]。究其原因，外汇监管政策形势对外汇犯罪的具体适用产生了重大影响。特别是利用虚构转口贸易、虚假内保外贷等形式骗购外汇、逃汇的犯罪案件频现，也对刑事司法提出新的挑战。后文将通过对个人资金出海和企业资金跨境的路径展开具体分析，提示相关行政管理风险及刑事法律风险。

参考文献：

[1]徐涛：《中国企业跨境投资全流程合规指引》。

[2]徐涛：《中国企业跨境投资全流程合规指引》。

[3]刘艳红：《论外汇犯罪》，中国刑事法杂志，总第39期，第31页。

[4]杨玉俊、吴菊萍、汤志娟：《外汇犯罪新问题研究》，本文系2017年度中国检察学研究会金融检察专业委员会课题的阶段性研究成果。

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