监事会权力行使现状分析及《公司法》修订草案关于监事制度修改初探
2023-11-10
引言：
现行《公司法》中监事会、监事是公司必须设置的机构之一，有限责任公司、股份有限公司关于监事会（为本文行文方便，如无特殊说明文中“监事会”指代“监事会、监事”）的规定基本一致，国有独资公司关于监事会有特殊规定。然而长期以来在公司治理机构中处境尴尬，饱受诟病。
2023年8月28日，十四届全国人大常委会第五次会议审议《公司法（修订草案）（三审稿）》，这是自2021年12月以来对公司法修订草案的第三次审议，根据公开发布的三次审议稿来看，本次《公司法》修订变更内容相对较多，其中关于监事会制度的修订可谓重大，三审稿规定公司可采取监事（会）、董事会审计委员会“二选一”的制度设计[1]，直面监事会制度的尴尬，改变了自1993年公司法实施以来一直所采用的监事会作为公司治理中法定监督机构的制度。
各机构的权力配置和实际运作是狭义意义上公司治理的核心，监事会在司法实践中究竟能否起到预设的监督作用，本次《公司法》修订为何进行如此重大修改，上述问题引发笔者关注，结合实务研究及笔者代理的公司类争议案件的经验形此拙文，供批评指正。
一、现行《公司法》规定下的监事会制度
（一）监事会制度在我国的现状
1993年我国首次制定《公司法》时便对监事会制度进行规定，确立了股东会领导下监事会和董事会并列的双层治理结构，由监事会独立行使对公司董事和高级管理人员对的监督权。[2]其后《公司法》数次修订中对监事会相关规定有所微调、但无本质更改。
按照我国《公司法》关于三会一层的制度设计，监事会与股东会、董事会是公司治理的三大机关。这样的公司治理结构体现了公司治理的三权分立、分权制衡的政治理念和宪制思想。[3]理想状态下，公司内部各机构各司其职、有序发展，但监事会制度的失灵现状或许诠释了理想与现实之间的残酷偏差。
（二）监事会制度失灵的原因
现行《公司法》第五十三条、五十四条、一百一十条、一百五十条均是关于监事职权的规定，涉及包括财务检查权、监督权、提议召开股东会等诸多权力。既然监事会享有诸多权力，为何监事仍被指形同虚设、蔑称附庸与傀儡呢。参考诸多学者观点，从“体”与“用”的角度诠释，笔者认为，症结之“体”在于目前的监事会制度无法匹配公司管理实践及中国传统的人情世故，其“用”包括“监事会选举问题”、“监事会没有独立的财产权”等的诸多问题。
1.现行《公司法》规定监事人员的构成，导致监事不具有独立性，难以行使权利
根据现行《公司法》规定，监事会及董事会均由股东（大）会选举产生。而公司股权相对集中、存在控股股东是我国公司非常鲜明的特征，这与外国公司存在明显不同。基于我国的该现实，监事会不可避免地受制于控股股东，且公司的董事、高管亦通常由控股股东委派，在该种模式下，监事会难免沦为吉祥物，难以发挥其监督职能。
此外，根据《公司法》第五十一条、第一百一十七条规定公司监事会应当包括职工监事，且职工监事的比例不得低于三分之一。但因职工监事与公司存在雇佣关系，可谓人身与财产均受制于公司，职工监事监督董事、高管，其必然有所忌惮。对此，有学者提出可在法律规定层面对职工监事进行保护，如在职工监事任职期间不得与其解除劳动合同关系等。笔者认为该方式确实可以一定程度缓解职工监事受制的问题，但劳动合同关系仅仅是对职工监事最基础的保障，晋升路径、薪资高低等显性问题亦是影响职工监事行权的重要因素，尤其是中国人情社会、长幼尊卑有序等观念的影响，历来讲究“以和为贵”，万事考虑“别伤了和气”，在这种环境中，要求职工监事对其“上级”董事、高管行使监督权，着实有些强人所难。
2.监事会缺少独立的财产支配权
监事会的“财权”受到董事会和高级管理人员的牵制也是导致监事会不能有效监督公司管理层的原因。[4]监事会事实上缺乏足够的动因、能力和激励将监督行动付诸实施。[5]根据《公司法》第五十四条、第五十六条及第一百一十八条规定，监事会行使职权所产生的费用由公司承担，而公司的财务大权往往掌握在被监管者手中，这必然会给监事的行权制造诸多困难。如法律层面直接要求监事“自掏腰包”行使监督权，对监事而言过于苛责。实践中，监事自费行使权利后可以通过诉讼之司法途径请求公司承担该费用，而根据“谁主张，谁举证”的证据分配规则，监事又需举证证明其行为确因行使监督权而产生，此些程序事项无不给监事行权铐上诸多枷锁。尤其是在股东监事起诉要求公司承担相应费用时，由于兼具股东及监事双重身份，此情形下难以区分费用系因股东行使知情权而产生、还是因监事行使监督检查权而产生，进而存在被审判机关认定为“以监事身份实现个人股东利益”的风险。[6]“多一事不如少一事”，面对后续诸多麻烦，监事在行权时自然顾虑良多，缺少驱动力。
3.《公司法》关于监事行权的规定较为粗略，且无法有效行权时缺乏有效的救济措施
尽管我国《公司法》规定了监事享有诸多权力，但是并未细化对应权力如何行使，如《公司法》第五十三条第1款规定了财务检查权，但什么时候检查、检查的程序等并不清楚；第五十四条规定了调查权，但该权利如何行使、董事及高级管理人员如拒绝配合调查有无相应制约措施的内容并未规定；第一百五十条规定董事、高级管理人员应当向监事提供情况和资料，但提供的资料范畴、频次、地点等均未规定。且经笔者检索公开案例可知，即便监事的上述权力无法行使，实践中亦难以诉讼方式进行救济，该等权力的似乎并不具有可诉性。对此，本文于第二部分论述。
二、现行《公司法》背景下司法实践中的监事会行权情况
前文已提及，关于监事会享有的权力主要规定在《公司法》第五十三条、第五十四条、第一百一十条及第一百五十条等条款中。从行权对象上划分，笔者将监事会的权力分类为对公司、对董事及高管、及对股东大会的权力。
监事会对公司的权力主要为第五十三条第1款规定的“检查公司财务”。关于监事会对董事、高管所享有的权力规定较多，包括第五十三条第2款规定的监督董事及高管的职务行为、提出罢免建议；第五十三条第3款规定的纠正董事、高管损害公司利益的行为；第五十三条第6款及第一百五十一条规定的经股东请求可对董事、高管提起诉讼；第五十四条规定的监事可列席董事会会议、对董事会决议事项提出质询或建议，可以自行或聘请会计师事务所对公司经营异常情况进行调查，费用由公司承担；第一百五十条规定的董事、高管应当向监事如实提供有关情况和资料，不得妨碍监事会行使职权等。监事会对股东大会的权利包括第一百一十条规定的可以提议召开董事会临时会议；第五十三条第4款规定的监事会可提议召开临时股东大会，在董事会不履行召集和主持会议职责时召集和主持股东大会；第五十三条第5款规定的提案权；第五十三条第7款规定的其他职权，以及《公司法司法解释四》第一条规定的监事可以请求法院确认董事会或股东大会的决议无效或不成立。
为了解监事会行权现状及司法实践情况，笔者于中国裁判文书网逐条检索上述条款所对应的案例，样本案例中涉及最多的监事会行使权力条款为第五十三条第6款，因该条确与诉讼直接相关，出现频率最高亦在常理之中。此外，第五十三条第1款、第五十四条及第一百五十条常捆绑使用。关于司法实践中监事会行权情况，以下对重点条款单独论述。
（一）《公司法》第五十三条第1款、第五十四条及第一百五十条常捆绑使用，且监事难以通过诉讼途径行使上述条款规定的权力
由于法律层面并未规定监事的财务检查权及调查权如何行使，上述权力在执行层面困难重重。如监事拟通过诉讼途径行权，在样本案例中，案由通常为“与公司有关的纠纷”或“股东知情权纠纷”（根据监事是否为股东监事而有所不同），但作为原告的监事之相关诉讼请求均被驳回。总结而言，就监事通过诉讼途径行使财务检查权和调查权的，样本案例所呈现的裁判观点较为一致，认为监事或监事会行使上述权利属于公司内部经营管理的范畴，应通过内部方式解决。更有判决直接认定“监事会在行使监督职权方面不享有独立的诉权”。[7]
（二）《公司法》第五十三条第6款、第一百五十一条所规定的监事代表公司对董事、高级管理人员提起诉讼的路径相对通畅，在监事掌握确实证据的情况下，不乏得到支持的判例
上述相关条款适用的本质系监事代表公司追究董事高管对公司的侵权责任，按照侵权责任纠纷的处理逻辑，法院多采用侵权四要素审视董事、高级管理人员的行为是否损害公司的合法权益。因此，在监事诉请未获支持的案例中，通常系因缺少四要素中的某一要件。如“监事未能提供充分证据证明董事或高级管理人员在履职过程中确实给公司造成损失且存在主观上的重大过失或过错”、“董事或高级管理人员怠于履职的行为与公司的损害无法律上的因果关系”[8]。至于监事诉请获得法院支持的案例，均为监事已提供充分证据证明上述四要件，值得关注的是，在笔者收集的胜诉案例中，绝大部分监事为股东监事。[9]股东监事在适用《公司法》第五十三条第6款时确具有天然优势。首先，股东监事基于其股东身份，在收集公司权益受损、董事或高级管理人员不当行为的证据时更加便利，相比非股东监事而言更能全面掌握相关资料；其次，如完全恪守第五十三条第6款之规定，在监事起诉之前需要履行“经股东请求”的前置程序，但在监事兼具股东身份的情况下，“其自己向自己提交书面请求没有实质意义，原告代表公司提起诉讼的行为已表明，作为股东的原告同意作为监事的原告代表公司提起诉讼”[10]。关于股东监事可以直接代表公司提起诉讼的规则不言自明，那么如不具有股东身份，监事是否可以绕开经股东请求的环节直接起诉呢？实践中似乎并未完全否决这一看似不甚合规的做法，认定监事仍有权提起诉讼。[11]如股东仅为名义股东，监事能否接受该请求并提起诉讼呢？就笔者检索到的判例来看，答案也是肯定的，“其一、代持股合同，属于实际出资人与名义股东之间有关投资权益的合同约定，为双方内部约定，仅限在合同双方内部产生法律约束，并不当然发生对外效力。名义股东乃公司文件登记之股东，有权直接行使股权。当名义股东行使股权时，内部约定的违反并不否定名义股东股权行使之效力，名义股东所为之行为原则上在公司内部以及外部发生法律效力。其二、保护公司的合法权益不受侵犯是公司法的根本立法目的，在损害公司利益责任纠纷中，即使是名义股东向公司及监事提起向侵权人诉讼的请求，由于诉讼利益实际归于公司，不会产生损害公司利益的后果，因此在法律未作禁止性规定时，应当许可。”[12]笔者认为，基于商事外观主义，股东就是载于股东名册上的主体， “实际股东””或“隐名股东”更为确切的名称为实际出资人。而《公司法》第五十三条第6款措辞为“经股东请求”，那么“名义股东”即股东，其有权请求监事提起诉讼方为该规定的应有之义。
除监事有权代表公司对董事、高级管理人员提起诉讼外，根据《公司法》第一百五十一条第3款之规定，监事亦有权代表公司对他人提起诉讼。[13]
（三）《公司法》第五十三条第4款规定之监事对股东会召开的提议权、以及董事不履职时召集并主持股东会会议的情形较为常见，监事的此项权力是股东内部争夺的常用手段
根据《公司法》第一百条之规定，监事提议召开股东大会时，则应当于两个月内召开股东大会。在召集及主持会议的程序中，监事会须履行向董事会提请召集、主持会议的前置程序，如董事会不履行职责，则监事会有权自行召集、主持股东大会并形成有效决议。之所以将该权力的行使与股东内部斗争关联，是因正常情况下召集主持股东大会并形成决议系董事会主要职责之一，在股东内部出现矛盾、受股东控制的董事会拒绝召开股东会时，其他方股东可利用监事会的制度设计召开会议并形成对其有利的决议。正因如此，与《公司法》第五十三条第4款相关案例之案由往往为公司决议纠纷，诉请通常为请求确认经监事会召开的股东大会所形成的决议无效或应当予以撤销。鉴于司法对公司自治的介入及干预有限，除非此类案件中会议的召集召开程序存在明显程序瑕疵，确认决议无效或撤销的诉请通常难以得到法院支持。[14]
进一步来看，监事会提议、召集、主持股东大会的权利实际上是受到监事会之“委员会形式”束缚，这一流程并非完全顺畅。因监事提议召开股东大会需以监事会决议的形式作出，由于监事会成员不得少于3人、监事会决议需半数以上监事通过，那么如果控制董事会、拒不召开股东大会的股东势力亦能影响监事会，则就提议股东会事项亦无法形成监事会决议，进而后续股东会便难以召开。
（四）监事会其他权力的行权情况
根据《公司法》第五十三条第2款之规定，监事会有权对董事、高级管理人员提出罢免的建议，该建议权的落地实践中与第五十三条第5款规定的股东大会会议提案权相关联。具体实现路径为，监事会将对董事或高管的罢免建议形成议案，其后将该议案提请股东大会审议，如审议通过、形成会议决议，进而罢免建议权即可实现。[15]通过上述权力实现路径可知，监事会就形罢免成议案的环节及股东大会审议环节，均难以绕开控股股东的影响，而董事、高管又往往受制于控股股东，因此在监事、董事、高管均为控股股东“自己人”的情况下，监事的该权力往往束之高阁。或许在董事、高管“叛变”控股股东的情况下，监事的该权利或有用武之地。
《公司法》第五十四条规定监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。根据该条规定，出席董事会系监事之权力，并非义务；监事有权对董事会决议提出质询或者建议，并不能实质影响监事的表决，且监事是否列席董事会不影响董事会决议效力。上述规定属非强制性条款，且在实践中更多的关乎公司内部治理，缺乏实质性可诉内容，笔者暂未找到与之相关的司法案例。
《公司法》第五十四条规定了监事的调查权，并规定监事可以聘请会计师事务所协助工作，产生的费用由公司承担。但该权力行使的实践情况并不乐观，对此前文论及“监事缺少独立的财产支配权”时已经提到。在笔者检索的相关案例中，监事依据第五十四条提起诉讼请求通常难获支持，除事实层面监事举证证明其花费系为公司利益存在困难外，亦有判决认为“只有在穷尽了所有内部救济途径仍无法实现监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事正常履职的情况下，才可以考虑司法救济途径，以维护公司和股东的利益”[16]，事实上否认了监事调查权的可诉性。
三、《公司法》修订中关于监事会制度的重大变化及进一步思考
（一）《公司法》修订中关于监事会制度的重大变化
结合本文第二部分，尽管实践中监事会可在一定程度上起到监督董事、高管的作用，但囿于监事会行权路径不明确、受制于控股股东、权力沦为股东斗争的手段、权利救济方式不明等诸多问题，面对董事、高管相对强势之地位，监事会处境尴尬，监事制度优化亟待实现。
就《公司法》修订草案来看，“立法者对监事会适用范围采取了‘看客下菜’的差异化政策。一是直接禁止国有独资公司设立监事会，并强制审计委继承其职责；二是间接强制上市公司舍弃监事会、保留审计委；三是允许其他公司自由选择审计委模式与监事会模式。”[17]可见，本次《公司法》修订中关于监事会制度的修订可谓重大，改变了自1993年公司法实施以来一直所采用的监事会作为公司治理中法定监督机构的制度，属于公司监督模式的创新。
结合上述关于监事会职权的规定及实践行权情况分析，《公司法》修订后公司选择何种监督模式，将基于公司类型和特点而定，对于为数众多的有限责任公司而言采取哪种方式需由股东根据规则确定，可以预见修订后的《公司法》实施后，公司采取何种监督模式、是否设立监事会将会经历一段过渡磨合期，方能逐渐落地为各公司主体相对明确、行之有效的治理机构。
监事会制度的变化带来较多的具体问题，诸如对于未设立监事会及监事的公司，在股东代位诉讼前置程序等制度上如何进行有效协调，尚需进一步关注。限于文章篇幅及笔者能力，无法就变化规定展开全面的思考及论述，仅就以下内容，提出自己的观点。
（二）外部监事制度在我国的适用空间
为弱化控股股东对监事的影响，诸多学者倡导建立外部监事制度，事实上外部监事制度在已经有所实践，相关规定包括《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》（中国人民银行公告〔2002〕15号）、《上市公司治理准则》（证监会公告〔2018〕29号）、《上海证券交易所上市公司监事会议事示范规则》（上证上字〔2006〕325号）等。具体而言，《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》规定了外部监事应当具备的任职资质，但其第八条规定“商业银行独立董事、外部监事由股东提名，经股东大会选举产生”，如此，在外部监事仍由股东选举的情况下，似乎违背了设置外部监事以弱化控股股东影响的初衷。《上市公司治理准则》及《上海证券交易所上市公司监事会议事示范规则》仅粗略规定公司“可以设立外部监事”，并未进一步细化。至此，可以认为外部监事制度在我国的适用恐尚未成熟。
顾名思义，外部监事意味着该监事来自于“外部”，而成为公司监事，其中隐含由外及内的过程。那么首先需解决的第一个问题便是外部监事如何“入内”，即外部监事的聘任问题。基于中国人情社会的大背景，聘任关系中往往容易产生制约关系，如果由公司内部人举荐，监事似乎仍无法逃脱被掌握公司实权的高管层控制之命运，形成莫比乌斯环、难以解决。启发于仲裁程序中的仲裁员选定制度，笔者思考是否可由协会等组织设置外部监事库，选择具备相关技能的人员入库，必须设立监事或监事会的公司可从该库中选择外部监事。至于选任的方式，为减少人为因素的干扰，可采用抽签方式确定具体人选（参考诉讼中司法鉴定机构的选择方式），或由各个股东按照人头票选出（避免资本多数决）。此外，外部监事获聘后，与公司属劳动合同关系抑或劳务合同关系？薪资如何确定？确有诸多具体问题值得讨论。
或许会有人提出，外部监事与外部董事之间的关系如何，是否在职权上有所重复？是否有必要设置如此冗杂的公司治理结构？关于第一个问题，笔者认为如完全恪守公司治理的制度设计，监事与董事的职责本就不尽相同，如实际履职过程中确实存在职权的重合，则属如何问题解决的层面，可通过权利限制、进一步细化行权规则进行明晰；至于第二个问题，是否有必要设置外部监事制度，该问题背后的根源为“是否有必要彻底解决监事会失灵的问题”，或者说“监事会制度的失灵是否产生实质不利影响”，该问题于下文中讨论。
（三）监事会制度的失灵是否产生实质不利影响（公司层面、社会层面）
现阶段我国绝大部分公司仍属规模较小的有限责任公司，亲朋好友之间成立公司共同经营的情况非常常见，此时，控股股东的存在有利于公司高效作出决策，节约沟通成本，这是不可否认的优势。笔者认为控股股东属于中性名词，无需完全扼制其在公司内部的影响力。控股股东影响下监事会机制失灵导致的主要问题是小股东权利受到侵害，而该问题可以从小股东的救济路径解决。因此，笔者认为，对于绝大多数有限责任公司而言，监事会制度的失灵未必产生严重不利后果，对此类公司设置复杂的监事会制度确无必要。
但规模较大的公司、尤其公众公司的监事会制度一旦失灵，或许会对社会产生实质不利影响。在缺乏有效监督的情况下，一旦公众公司利益受损，则直接波及社会公共利益。因此，公众公司监事会制度建设、完善及变化势在必行，期待修订后的公司法能够促使公司的运作更加规范。
四、结语
回顾前言，基于实际运作中监事会难以充分发挥监督权的现状，调整机构权力配置具有必要性修订后的《公司法》或不再强制公司必须成立监事会或设置监事，改由公司自行根据实际情况处理，该规定相较现行《公司法》确有进步。目前《公司法》修正案尚未通过，期待其后续表决通过后，监事会制度修改落地实施后的表现，及其对公司治理带来的变化和影响。
参考文献：
[1]《公司法（修订草案）（三次审议稿）》第六十九条：有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事；第八十三条：规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事；第一百二十一条第一款：股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事；第一百二十六条：规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权；第一百七十五条：国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的,不设监事会或者监事。
[2] 崔文玉：《公司治理优化视域下的监事会制度重塑及其功能实现》，载《现代法学》第44卷第6期。
[3]施天涛：《让监事会的腰杆硬起来——关于强化我国监事会制度功能的随想》，载《中国法律评论》2020年第3期。
[4] 马更新：《公司法》修订语境下的监事会制度架构变革探析，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第3期。
[5]施天涛：《让监事会的腰杆硬起来——关于强化我国监事会制度功能的随想》，载《中国法律评论》2020年第3期。
[6] 参见(2018)渝02民终2707号民事判决书。
[7]参见(2021)粤06民终682号、(2020)赣04民终696号、(2018)渝02民终2707号、(2019)新02民终157号、(2021)粤06民终682号民事判决书。
[8]参见(2020)京民终696号、(2021)闽07民终1687号、(2020)湘09民终1811号、(2022)湘01民终787号、(2021)皖15民终1570号、(2020)苏0703民初1335号、(2019)川1922民初2812号、(2020)粤0106民初1244号民事判决书。
[9] 参见(2019)渝05民终6777号、(2020)湘0103民初10461号、(2020)内04民终4756号、(2021)粤20民终2976号、(2020)闽0211民初4041号、(2019)沪02民终7662号、(2020)浙0205民初807号民事判决书。
[10] 参见(2019)渝05民终6777号民事判决书。
[11]参见(2020)川0106民初6615号民事判决书。
[12] 参见(2019)湘01民终8125号民事判决书。
[13]参见(2020)粤01民终17724号民事判决书。
[14]参见(2019)粤01民终14179号、(2019)鄂02民终557号、(2022)京0116民初1211号民事判决书。
[15] 参见(2021)陕01民终14423号民事判决书。
[16]参见(2019)新02民终157号民事判决书。
[17] 刘俊海：《论基于理性自治的公司监督模式创新——兼评《公司法（修订草案）》中监事会与董事会审计委员会“二选一”模式》，载《中国社会科学院大学学报》2023年第4期。
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