私募投资基金变更管理人的正确姿势——兼评《私募投资基金备案指引第3号》

2023-10-25

在市场调整、监管政策趋严及扶优限劣的大背景下，私募基金从无序发展进入到规范化、高质量发展的新阶段，优胜劣汰机制逐步形成。根据中国证券投资基金业协会（“基金业协会”或“协会”）公示，截至2023年10月17日，已注销私募基金管理人达21,526家（其中协会注销4,556家），9家私募基金管理人被列入失联机构，140家私募基金管理人被列入异常经营机构，行业出清继续加快。2023年5月1日起施行的《私募投资基金登记备案办法》（“《登记备案办法》”）和2023年9月1日起施行的《私募投资基金监督管理条例》（“《监督管理条例》”），均对私募基金管理人因失联、注销或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责时更换基金管理人做出了原则性规定。2023年9月28日，基金业协会发布《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（“《变更管理人指引》”），对已备案私募基金变更管理人的相关事项提供了具体指引。本文拟结合《变更管理人指引》的相关规定和过往实操经验，针对困境基金如何正确地更换管理人进行分析和总结，供读者参考。

一、关于变更程序的总体原则

我们理解，如果基金合同对基金管理人的变更程序已作具体约定，私募基金变更管理人的程序按照基金合同约定执行即可；如果未作约定，则需要依据《变更管理人指引》第四条第二款的规定执行。需要提请注意的是：

（一）“私募基金变更管理人须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意”是《变更管理人指引》的强制性规定，如果基金合同约定的投资者决议门槛比例低于三分之二，或者约定由普通合伙人自行决定更换管理人，则该等约定与《变更管理人指引》相违背；另，此处“基金份额”应指基金全部认缴份额，即基金在变更管理人时需要满足持有基金全部认缴份额三分之二以上的投资者同意。

（二）在基金合同未约定变更管理人程序从而适用《变更管理人指引》第四条第二款时，“决议事项应当经所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意”。此处增加了“表决权”的限制，我们理解，如果基金合同针对不同类型投资者或者未实缴部分的基金份额所附带的表决权有差异化约定，则投资者持有的不享有表决权的基金份额应不计入有效表决权总数。

二、关于新管理人的要求

具备持续展业能力是协会对新管理人的基本要求，结合《登记备案办法》的规定，新管理人不应当存在的情形主要包括：（一）新管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人因涉嫌违法违规被公安、检察、监察机关立案调查，或者正在接受金融管理部门、自律组织的调查、检查，尚未结案；（二）新管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人出现可能影响正常经营的重大诉讼、仲裁等法律风险，或者可能影响办理私募基金管理人登记的重大内部纠纷，尚未消除或者解决；（三）新管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人、关联私募基金管理人出现重大负面舆情，尚未消除；（四）中国证监会及其派出机构要求协会中止办理；（五）涉嫌提供有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的信息、材料，通过欺骗、贿赂或者以规避监管、自律管理为目的与中介机构违规合作等不正当手段办理相关业务，相关情况尚在核实；（六）被列为严重失信人或者被纳入失信被执行人名单；（七）新管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、关联私募基金管理人出现可能危害市场秩序或者损害投资者利益的重大经营风险或者其他风险；（八）因涉嫌违法违规、侵害投资者合法权益等多次受到投诉，未能向协会和投资者作出合理说明；（九）未按规定向协会报送信息，或者报送的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（十）登记备案信息发生变更，未按规定及时向协会履行变更手续，存在未及时改正等严重情形；（十一）办理登记备案业务时的相关承诺事项未履行或者未完全履行；（十二）采取拒绝、阻碍中国证监会及其派出机构、协会及其工作人员依法行使检查、调查职权等方式，不配合行政监管或者自律管理，情节严重；（十三）中国证监会及其派出机构要求协会暂停备案。

另根据《变更管理人指引》第五条，除非原管理人、新管理人受同一实际控制人控制，否则新管理人旗下应当有在管的私募基金，这也就意味着，基金在变更管理人时难以与新设基金管理人进行合作，新设基金管理人备案首支基金后，才能够“接管”已备案的私募基金。此外，协会在此重申基金管理人的专业化运营原则，其实，协会早已明确规定，私募基金管理人只可备案与已登记业务类型相符的私募基金，同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务，要求“新管理人业务类型与私募基金类型一致”是“专业化运营原则”的应有之义。

三、办理主体及申请材料

在原管理人能够正常联系且原管理人同意变更的情况下，私募基金变更管理人，应当由原管理人自变更之日起10个工作日内向协会履行变更手续，按照规定提交以下材料（“申请材料”）并经新管理人确认：（一）变更私募基金管理人的原因和合理性说明；（二）原管理人、新管理人、投资者、私募基金托管人（如有）共同签署的同意变更管理人的协议，或者基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会通过的同意变更管理人的决议；（三）解除原基金合同或者委托管理协议的法律文件（如有）；（四）新基金合同或者委托管理协议；（五）私募基金托管人（如有）对新管理人是否符合本指引第五条规定发表的意见；（六）合伙型或者公司型基金工商登记信息发生变更的，应当提交变更后的工商登记信息；（七）信息变更承诺函；（八）中国证监会、协会规定的其他材料。

由于申请材料中的相关协议、决议文件需要管原管理人、新管理人、投资者等多方主体共同签署，在变更时间有限的情况下，应当提前准备，为相关主体签署文件留足时间。此外，申请材料要求私募基金托管人（如有）对新管理人是否符合《变更管理人指引》第五条规定发表的意见，并且管理人变更后需要托管人配合签署新的托管协议，因此，建议私募基金在变更管理人的过程中，与托管人（如有）提前做好充分沟通。

四、针对特殊情形的处理方式

（一）原管理人解散、注销等情形

考虑到原管理人可能存在解散、注销等情形，要求原管理人负责办理变更不具有可操作性，《变更管理人指引》第八条对私募基金变更管理人的办理主体及需要向协会提交的材料进行了差异化规定，即存在以下两种情形之一的，由新管理人提交申请材料，申请基金管理人变更：（1）原管理人依法解散、注销，依法被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者被依法宣告破产；（2）原管理人被协会注销、撤销登记。这里的解散应包括管理人的自行解散及通过司法程序由法院判决解散。特殊情形下的新管理人办理变更事宜，解决了因原管理人解散、注销等特殊情况而无法配合办理变更的现实问题，具有很强的可操作性。

（二）原管理人失联

1. 投资者、私募基金托管人或者其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系，协会根据相关自律规则对原管理人进行失联处理。失联处理期间，协会中止办理管理人变更手续。

我们注意到，根据《私募基金管理人失联处理指引》，通过电话、电子邮件、短信等形式均无法与私募基金管理人取得有效联系的，协会以公告形式通知私募基金管理人；私募基金管理人应当在公告发布后的五个工作日内向协会报送情况报告。逾期未报告的，协会即认定该私募基金管理人为失联私募基金管理人。协会通过官方网站对失联私募基金管理人进行公示，公示期限为一个月。失联私募基金管理人公示期间，协会暂停办理其各项业务。失联私募基金管理人公示期满，未按规定报送情况报告的，协会注销其私募基金管理人登记。基于此，自无法与原管理人取得有效联系之日起至协会注销管理人登记之日，若原管理人持续处于失联状态，变更管理人的程序需要中止近一个半月。

2. 若在失联处理期间，原管理人与协会取得有效联系并被终止失联程序，按照基金合同的约定与投资者达成有效决议、协议或者处理方案的，则原管理人向协会履行变更手续，提交申请材料并经新管理人确认。

3. 如果原管理人因失联被协会注销登记的，新管理人可以直接办理变更手续而无需等待，在此情况下，新管理人除提交申请材料外，还应当按照下列要求履行变更手续：（1）全体投资者一致同意变更管理人的，须由全体投资者、私募基金托管人（如有）签署同意变更管理人的协议；（2）全体投资者未达成一致意见的，应当召开基金份额持有人大会、合伙人会议或股东会形成有效决议，经公证机关公证并由中国证监会备案的律师事务所发表法律意见。法律意见书应当对基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会等召集及决议程序的合法性和有效性发表明确的结论性意见。

（三）原管理人不同意变更

原管理人不同意向协会履行管理人变更手续的，可以通过及时诉讼的方式阻却管理人变更程序，协会将根据法院的判决、裁定予以处理。根据《变更管理人指引》第十二条，新管理人向协会提请变更申请，协会将通过登记备案电子系统通知原管理人。在此情况下，原管理人如果自收到通知后5个工作日内向协会提交不同意变更的说明材料，并在20个工作日内向协会提交人民法院受理通知书等提起诉讼的材料，协会自收到原管理人相关材料之日起中止办理管理人变更手续；如果原管理人逾期未提交，协会将恢复办理管理人变更手续。司法机关就私募基金管理人变更作出发生法律效力的判决、裁定的，原管理人或者新管理人应当及时向协会提交相关法律文书，协会根据相关法律文书办理变更手续。

（四）投资者无法达成有效决议、协议或者处理方案

根据《变更管理人指引》第十三条，投资者就变更私募基金管理人无法达成有效决议、协议或者处理方案的，由原管理人或者新管理人向协会提交司法机关或者仲裁机构就私募基金管理人变更作出的发生法律效力的判决、裁定或者仲裁裁决以及相关申请材料。该等规定与《私募投资基金登记备案办法》规定基本一致。

（五）少数投资者权益保障机制

如上文所述，变更管理人的决议并非需要全体投资者一致同意，对于未同意变更的投资者，以及因自身原因等无法取得联系的投资者，可能未按时与新基金管理人签署新的基金合同，虽然少数投资者未签署新的基金合同并不影响变更的效力，但是其合法权益应当受到公平保护。《变更管理人指引》第十四条对此设置了“少数投资者权益保障机制”，即私募基金按照基金合同约定已完成管理人变更程序，但仍有少数投资者未与新管理人签署基金合同的，新管理人应当建立少数投资者权益保障机制，保证公平对待所有投资者，确保少数投资者的基金份额权益不因管理人变更受到影响。新管理人应当恪尽职守、勤勉尽责，持续做好基金合同签署工作，并及时向协会提交新签署的基金合同。从投资者权益保护的角度，我们理解，“少数投资者权益保障机制”的内容可以从投资者的知情权、表决权、收益分配权、基金份额处分权等方面进行具体设置。

五、不予办理变更管理人手续的情形

《变更管理人指引》第十五条规定了协会不予办理变更管理人手续的几种情形，包括：

（一）有《登记备案办法》第四十一条第一款规定的不予备案情形

具体而言，包括：1.从事或者变相从事信贷业务，或者直接投向信贷资产，中国证监会、协会另有规定的除外；2.通过委托贷款、信托贷款等方式从事经营性民间借贷活动；3.私募基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或者收益挂钩；4.投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等与私募基金相冲突业务的资产、资产收（受）益权，以及投向从事上述业务的公司的股权；5.投向国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；6.通过投资公司、合伙企业、资产管理产品等方式间接从事或者变相从事第1项至第5项规定的活动；7.不属于《登记备案办法》规定的私募基金，不以基金形式设立和运作的投资公司和合伙企业；8.以员工激励为目的设立的员工持股计划和私募基金管理人的员工跟投平台；9.中国证监会、协会规定的其他情形。

（二）私募基金涉嫌非法集资、非法经营等重大违法违规行为

非法集资、非法经营是私募基金较常见的违法行为，《变更管理人指引》将非法集资、非法经营定性为重大违法违规行为，意味着涉嫌非法集资、非法经营的私募基金无法变更管理人。至于其他重大违法违规行为，可以根据相关处罚依据是否认定该行为属于情节严重的情形，以及有权机关的证明文件来界定。

（三）违反专业化运营原则，私募基金类型与私募基金管理人业务类型不一致

根据业务类型的不同，私募基金可以分为四大类，分别为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金和其他私募投资基金。相应的，私募基金管理人业务类型也分为私募证券投资基金管理人、私募股权投资基金和创业投资基金管理人以及其他私募投资基金管理人。专业化运营的原则，要求私募基金类型与私募基金管理人业务类型保持一致，与《变更管理人指引》第五条针对新管理人的要求相对应。

（四）私募基金类型为其他类私募基金

其他类私募基金是投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金，《变更管理人指引》明确此类基金不予办理变更管理人登记手续。

（五）私募基金已经进入清算程序

私募基金进入清算程序后，管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责的，不能够变更管理人。此时，可以按照《登记备案办法》第五十八条规定，由私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者，按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益。在此情形下，私募基金实际上可以通过自主清算或司法强制清算程序保护投资者的合法权益，由清算委员会（或清算组）及清算管理人执行清算事务，而无须通过变更管理人执行清算事务。《变更管理人指引》第十八条亦明确该等情形不属于私募基金管理人变更。

（六）其他

中国证监会及其派出机构、国务院金融监督管理机构要求协会不予办理的，以及法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。

六、结语

《变更管理人指引》在《登记备案办法》和《监督管理条例》的基础上，较为细致地规定了变更管理人的启动主体、程序和其他细节事项，尤其是规定了在原管理人失联、注销、不同意变更、投资者无法达成一致意见等情况下的处理方式，为“困境”基金变更管理人提供了解决方案和操作指引，增强了变更管理人的可预期性和可操作性。《变更管理人指引》施行后新设基金也应当按照新规规定，在基金合同中就管理人变更程序等作出明确约定，进一步避免因约定不明而陷入争议。

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