新规解读——备案指引3号文下私募基金管理人变更要点

2023-10-18

前言：

2023年9月28日，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）发布了《私募投资基金备案指引》1-3号文件，其中《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（以下简称“《3号指引》”）针对私募基金管理人变更的相关事宜做出了详细规定，并辅以《私募投资基金变更管理人材料清单》（以下简称“《材料清单》”），理清了私募基金管理人变更的相关条件及办理流程，本文将结合团队既往项目经验，以私募基金管理人变更的常见问题为切入点，解读《3号指引》下私募基金管理人变更的关注要点，以供各方参考。

一、私募基金管理人变更程序的发起

私募基金管理人变更的原因可以概括分为两类：第一类是主动变更，即在基金及原基金管理人均正常展业的情况下，基金主动更换管理人；第二类是被动变更，即原基金管理人或基金出现特殊情况，原基金管理人不宜再担任基金管理人而变更基金管理人的情形，包括但不限于（一）原管理人依法解散、注销、依法被撤销、吊销营业执照、责令关闭或被依法宣告破产；（二）原管理人被协会注销、撤销登记；（三）原管理人失联；（四）其他特殊情形。

私募基金管理人的变更操作涉及到原基金管理人与新基金管理人的更替，因而原则上，两个主体均需参与到私募基金管理人变更备案的环节中。根据既往项目经验，私募基金管理人在协会层面的变更主要分为三个环节，（一）原管理人在Ambers系统的“重大变更及清算”备案项下提交“管理人变更申请”，并按要求提交相关变更材料（包括但不限于新签署的备案承诺函、新签署的基金合同、变更决议文件、新旧管理人或新旧GP的基金份额转让协议、基金最新的工商公示信息截图等）；（二）新管理人在Ambers系统中点击“接收”；（三）由基金业协会审核提交材料，研判是否通过变更申请。由上述操作流程可见，原管理人和新管理人在管理人变更的操作中都不可或缺。如原管理人未就变更事宜与基金及新管理人达成一致或原基金管理人无法参与变更操作，则基金管理人的变更可能会陷入僵局。

本次《3号指引》在原有变更流程基础上，作出了突破性的规定，确立了以原管理人申请，新管理人接收为原则，新管理人自行申请为例外的操作规范。可由新管理人提出变更申请的情况包含两类：第一类是原管理人因故无法自行申请，包括原管理人失联及已丧失主体资格；第二类是原管理人不同意申请变更。

（一）原管理人因故无法自行申请变更的处理

本次《3号指引》第八条明确规定了原管理人无法向协会提请变更而可由新管理人向协会履行变更手续的情形。其中，针对第八条第（三）项所述的“无法与原管理人取得有效联系”（以下简称“失联情况”）的处理，《3号备案指引》第十一条做出了规定，即发生上述失联情况时，协会可依规则对原管理人进行失联处理，且失联处理期间，协会中止办理管理人变更手续。

根据既往项目经验，原管理人出现失联情形后的常规处理情况如下：

1、由基金的相关负责人联系协会上报原管理人的失联情况；

2、协会依照《中国基金业协会关于建立“失联（异常）”私募机构公示制度的通知》，联系原管理人，如穷尽相关手段仍无法有效联系原管理人，协会将通过网站发布“失联公告”催促原管理人主动与协会联系，失联公告发出5个工作日内未与协会联系的，原管理人将被认定为“失联（异常）私募机构”。协会2023年7月14日发布的《私募基金管理人失联处理指引》（以下简称“《失联处理指引》”）第三条亦规定，私募基金管理人应当在公告发布后的五个工作日内向协会报送情况报告。逾期未报告的，协会即认定该私募基金管理人为“失联私募基金管理人”；

3、根据《失联处理指引》第五条的规定，协会通过官方网站对失联私募基金管理人进行公示，公示期限为一个月。公示期间协会暂停办理其各项业务。同时，第六条规定私募基金管理人公示期满，未按规定报送情况报告的，协会注销其私募基金管理人登记。

综上，不难看出，原管理人失联后实际存在三种状态，即“出现失联情况——被协会登记为失联（异常）私募机构——因失联被协会注销登记”。根据《3号指引》的规定以及本团队与协会的沟通咨询情况，三种不同失联情况下，能否由新管理人申请变更的情况也有所不同。具体表现如下：

1、原管理人出现失联情况。根据与协会的咨询反馈，当投资人、私募基金托管人或其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系时，基金或新管理人不能自行发起变更管理人的申请，亦不能通过邮件等方式提交变更材料。只能邮件联系协会上报，由协会联系原管理人。

2、原管理人被登记为失联私募基金管理人。一旦协会依据相关规则将原管理人登记为失联私募基金管理人，则新管理人可联系协会履行变更程序。但根据本团队律师与协会咨询的反馈，现Ambers系统尚无法由新管理人直接操作变更登记，需由新管理人将变更材料以邮件形式发送至协会由协会审核操作。

3、原管理人因失联被协会注销登记。如原管理人因失联被协会注销登记，则可依据《3号指引》第八条第（二）款，由新管理人向协会履行变更程序。根据《3号指引》第十一条，原管理人因失联被注销登记的，新管理人还应提交：（1）全体投资人一致同意变更管理人的，提交全体投资人、私募基金托管人（如有）签署的同意变更管理人的协议；（2）全体投资人未能一致同意的，召开基金份额持有人大会、合伙人获益或股东会形成有效决议，经公证机关公证并由律所发表法律意见书，法律意见书应对会议召开程序、决议程序的合法及有效性发表明确结论性意见。

（二）原管理人不同意变更的处理

《3号指引》第十二条首次明确对原管理人不同意申请变更的情形作出了规定，即原管理人不同意向协会履行管理人变更手续的，新管理人可以向协会提请变更。根据《3号指引》的要求，如原管理人不同意履行变更手续的，新管理人申请后，可由协会通知原管理人，原管理人应当提交不同意变更的说明。虽然目前协会系统尚未就该情形的申请操作作出调整，经向协会咨询反馈，新管理人可以通过协会邮箱提交申请，进而由协会通知原管理人。

关于原管理人不同意变更的理由说明，第十二条也列举了相关的说明材料的类型，即人民法院受理通知书等提起诉讼的材料，且第二款指出，“司法机关作出有法律效力的裁判文书的，原管理人或新管理人应当及时向协会提交相关法律文书，协会根据相关法律文书办理变更手续。”我们理解，《3号指引》将原管理人不同意变更的理由限定于原管理人或基金囿于未决的诉讼或仲裁，而导致基金并不适宜立即更换管理人的情形。根据协会咨询反馈，目前协会对其他不同意变更理由尚无审核口径。

二、私募基金管理人变更的决议机制要求

《3号指引》第四条对私募基金管理人拟发生变更的决议机制作出了规定。原则上以基金合同、合伙协议或公司章程（以下简称“基金合同”）约定的变更程序为主，如基金合同无约定的，第四条第二款也给出了对应的决议及机制，具体如下：

（一）基金合同有约定的，依据基金合同约定的管理人变更程序执行，基金合同约定的决议比例应当不低于《3号指引》第四条第一款的规定，即须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意。

（二）基金合同未有约定的，依据合同约定的决策机制，通过召开基金份额持有人大会/合伙人会议/股东会等方式决议，更换管理人的决议应当经所持表决权占基金份额三分之二以上的投资人同意。

其中，第（二）项关于“表决权”与“基金份额”的表述，应当根据基金的实际情况，即是否对投资人的表决权设置了不同的安排来判断。换言之，对于基金份额与表决权一一对应的基金而言，持有基金份额三分之二以上的投资人同意即可。如果基金合同约定部分投资者拥有更多的表决权，则应当以表决权和基金份额均占三分之二以上的表决为有效决议。

三、私募基金管理人变更登记的审核

（一）不予办理变更手续的情形

根据《3号指引》第十五条，基金如存在违规违法经营、违反专业化运营规则、或进入清算程序等情形不予办理管理人变更手续。其中，违反专业化运营体现为管理人只可备案与本机构登记业务类型相符合的私募基金，同一私募基金管理人不可同时备案兼营多种类型的私募基金管理业务。该规则也体现在《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第十一条。

值得注意的是，本次《3号指引》第五条明确，新管理人须有正在管理的私募基金，但原管理人和新管理人受同一实际控制人控制的除外。易言之，原管理人不得将基金变更给未发行首支基金产品的管理人，这也意味着新管理人不可通过变更管理人的方式完成首发基金的要求。

（二）待征求相关单位意见综合研判是否通过审核的情形

除上述不予办理登记手续的情形外，《3号指引》第十六条第三款还明确规定了一种由协会征求相关部门意见后，综合研判能否办理变更登记的情形。如原管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人存在因涉嫌违法违规被公安、检察、监察机关立案调查，或者正在接受金融管理部门、自律组织的调查、检查，尚未结案的情形的，协会可以采取向中国证监会及其派出机构或者其他相关单位征询意见、商请有关部门指导、组织专家会商等方式进行核查、研判。

此项规定巧妙化解了因原管理人存在尚未结案的调查而影响基金运营的情况，由协会把关并综合相关部门意见，判断原管理人的违法违规行为是否与基金存在重大关联。如经协会判断，上述违法违规行为与基金产品不存在重大联系，则可能放行基金，允许基金更换管理人。这也符合目前私募基金监管中有序、有效清理风险私募机构”的监管态势。

四、小结

本次《3号指引》关于私募基金管理人变更的相关规则革新，在一定程度上体现了监管部门在清理违规、失联及存在运营风险私募管理人方面的监管势头，相较于原本的变更流程和要求，《3号指引》结合了私募基金管理人变更实操过程中的困境，为诸如原管理人失联、原管理人不同意变更等困境下的管理人变更打开了新思路，有效提高了私募基金管理人变更的效率。

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