董监高或股东失信对拟IPO公司的影响
2023-08-24
董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）以及股东作为公司的关键主体，在公司治理和公司规范运作中发挥着重要的作用。如果董监高或股东失信，即被采取信用惩戒措施，会对拟IPO公司产生什么影响？本文就此问题作如下讨论。
一、信用惩戒措施
根据中央文明办、最高人民法院、公安部、国务院国资委、国家工商总局、中国银监会、中国民用航空局、中国铁路总公司印发的《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》（文明办〔2014〕4号），“被纳入失信被执行人名单”和“被限制高消费”都是人民法院执行过程中可采取的信用惩戒措施。
1．纳入失信被执行人名单
纳入失信被执行人名单，指法院将有关人员认定为失信被执行人，将其信息录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并进行不良信用记录，对被执行人予以信用惩戒。
根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》规定：“被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：
（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；
（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；
（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；
（四）违反财产报告制度的；
（五）违反限制消费令的；
（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。”
根据该规定，被执行人只有在未履行法院生效法律文书确定的义务，且具有上述规定第一条所规定的六种情形之一的情况下，人民法院才会将其纳入失信被执行人名单。
2. 限制高消费
限制高消费，指限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。
根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》：第一条：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。”
根据该规定，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，人民法院就可以采取限制消费措施。
综上，“纳入失信被执行人名单”和“限制高消费”的目的都是为了敦促被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务。但被“纳入失信被执行人名单”适用条件更高，“限制高消费”的不一定被“纳入失信被执行人名单”，被“纳入失信被执行人名单”的必须被“限制高消费”。
法律依据：
《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》第一条：“信用惩戒对象为最高人民法院失信被执行人名单库中所有失信被执行人，以及被人民法院发出限制高消费令的其他被执行人（以下统称失信被执行人）。”
《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。”
《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条规定：“被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：
（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；
（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；
（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；
（四）违反财产报告制度的；
（五）违反限制消费令的；
（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。”
二、董监高被采取信用惩戒措施对其任职资格的影响
（一）董监高在任期间被列为失信被执行人的，公司应当解除其职务
根据《全国中小企业股份转让系统诚信监督管理指引》的规定：“挂牌公司不得聘任失信联合惩戒对象担任公司董事、监事、高级管理人员”，《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》规定，“联合惩戒对象为最高人民法院公布的失信被执行人（包括自然人和单位）”，也就是说，挂牌公司不得聘任最高人民法院公布的失信被执行人担任公司董事、监事、高级管理人员。
同时，根据《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》的规定，“失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人及董监高。”
综上，如公司的董监高在任期间被列为失信被执行人的，公司应当及时解除其职务，变更适格的人员，避免因董监高任职资格问题影响公司挂牌及上市进程。
例如，中润光能（预披露）在其补充法律意见书中说明如下：“根据《公司法》和《关于印发〈“构建诚信惩戒失信”合作备忘录〉的通知》（文明办〔2014〕4号）相关条款，在2019年12月至2021年7月被列为失信被执行人期间，龙大强不适合担任公司董监高。”
法律依据：
《全国中小企业股份转让系统诚信监督管理指引》
第四条规定：“申请挂牌公司或其法定代表人、控股股东、实际控制人、控股子公司、董事、监事、高级管理人员为失信联合惩戒对象的，公司不得在全国股转系统挂牌。”
第七条规定：“挂牌公司不得聘任失信联合惩戒对象担任公司董事、监事、高级管理人员。董事、监事、高级管理人员发生变更时，挂牌公司应当在人员变动公告中明确披露新任人员是否为失信联合惩戒对象。”
《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（发改财金〔2016〕141号）第一条规定：“联合惩戒对象为最高人民法院公布的失信被执行人（包括自然人和单位）。”
《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》（文明办〔2014〕4号）
第一条：“信用惩戒对象为最高人民法院失信被执行人名单中所有的失信被执行人，以及被人民法院发出限制高消费令的其他被执行人（以下统称失信被执行人）”
第三条：“信用惩戒的范围：一是禁止部分高消费行为，包括禁止乘坐飞机、列车软卧；二是实施其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡；三是失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。”
（二）董监高被采取限制高消费措施，并不会必然影响董监高的任职资格，要看具体被限制高消费的原因
对于董监高被采取限制高消费措施是否影响董监高任职资格这个问题，目前法律规定中存在有些条款冲突的地方。
首先，《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》第一条规定，“信用惩戒对象为最高人民法院失信被执行人名单中所有的失信被执行人，以及被人民法院发出限制高消费令的其他被执行人（以下统称失信被执行人）”，并且该规定第三条明确规定“失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等”。根据该规定，被纳入失信被执行人名单和被限制高消费的人员均不得担任公司的董监高。
其次，《全国中小企业股份转让系统诚信监督管理指引》规定：“挂牌公司不得聘任联合惩戒对象担任公司董事、监事、高级管理人员”，同时根据《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，“联合惩戒对象”仅指被纳入失信被执行人名单的人员，而不包括被限制高消费人员。也就是说，根据上述规定，被纳入失信被执行人名单的人员不得在挂牌公司担任董监高。
由于上述差异的存在，被限制高消费人员是否能在挂牌公司担任董监高，以及是否会影响拟IPO公司董监高任职资格的问题，目前还没有明确的答案。
结合法律规定和相关案例，我们认为对拟IPO公司董监高在任职期间被采取限制高消费措施后的任职资格问题，应该就被采取限制高消费措施的原因不同，分情况进行讨论：
1. 因个人债务到期未清偿被限制高消费
根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）规定，如存在“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的情形，则不得担任公司的董监高。如董监高因个人债务到期未清偿被限制高消费，那么该董监高违反了公司法规定的任职禁止性规定，不具备合法合规的任职资格。
因此，如拟IPO公司董监高人员由于个人债务到期未清偿被采取限制高消费措施，建议公司应及时解除其职务，避免因董监高任职资格问题影响公司上市进程。
例如，田中精机（证券代码：300461）在其对关注函的回复中说明如下：“根据《业绩承诺及补偿协议》并经核查，董事龚伦勇已构成个人所负数额较大的债务到期未清偿的情形，该等情形属于《公司法》及《公司章程》规定的不得继续担任董事的情形，因此，田中精机董事会决议解除其职务的相关程序及决议内容符合相关法律法规及《公司章程》的规定。”
法律依据：
《中华人民共和国公司法》第一百四十六条：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”
2. 因担任被执行人的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员以及实际控制人被限制高消费
根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》规定，被执行人为单位的，被采取限制高消费措施的主体还包括其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人。
也就是说，如果拟IPO公司的董监高曾担任其他单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员以及实际控制人，那么当该单位被列为被执行人时，曾担任上述关键职务的董监高也会被采取限制高消费的措施。
但结合相关案例，一般认为此种情形下的限制高消费措施，不属于《公司法》规定的董监高的资格禁止事项，不会构成拟IPO公司发行上市的实质性障碍。
例如，新点软件（证券代码：688232）在其法律意见书中说明如下：“发行人的高级管理人员李强仅仅作为苏州比目云的法定代表人被采取限制消费措施，并未被纳入失信被执行人名单，且积极代替苏州比目云偿还剩余债务和利息，不存在故意不履行生效法律文书确定义务的行为。李强被采取限制措施不属于公司法规定的高级管理人员的资格禁止事项，李强具有担任发行人董事和高级管理人员的任职资格，且该等事项已经了结，不构成本次发行上市障碍。”
法律依据：
《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条：“被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：
（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；
（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；
（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；
（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；
（五）购买非经营必需车辆；
（六）旅游、度假；
（七）子女就读高收费私立学校；
（八）支付高额保费购买保险理财产品；
（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。
被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。”
综上，建议公司发现董监高在职期间被采取限制高消费措施时，应予以关注并调查核实具体原因。如果董监高被限制高消费的原因并非是个人债务未偿还且不会对公司产生不良影响的，可以认定其仍具有合法的董监高任职资格；如果董监高因个人所负数额较大的未清偿债务而被限制高消费的，建议公司尽快解除其职务，更换适格的董监高人员。
三、股东被列为失信被执行人对拟IPO公司的影响
相同的，股东如有履行能力而拒不履行法律生效文书确定的义务，也会被纳入失信被执行人名单，那么股东被列为失信被执行人对公司上市有何消极影响？经查询相关法律规定及案例，我们认为主要可以分为如下两个方面：
1. 控股股东被列为失信被执行人属于北交所禁止上市情形之一，其他股东被列为失信被执行人在现行法规中无明确禁止性条款
根据《北京证券交易所股票上市规则（试行）》2.1.4规定：“发行人申请公开发行并上市，不得存在下列情形：……（四）发行人及其控股股东、实际控制人被列入失信被执行人名单且情形尚未消除”，我们理解拟IPO公司的控股股东被列入失信被执行人名单且情形尚未消除的，是被禁止上市的情形之一，属于拟IPO公司上市的实质性障碍。
除北交所对控股股东失信行为进行明确规定之外，经检索《首次公开发行股票注册管理办法（2023年修正）》《深圳证券交易所股票上市规则（2023年修订）》《上海证券交易所股票上市规则（2023年修订）》等规定，沪深交易所并未明确，股东被列为失信被执行人情形是否属于被禁止上市的情况或者应当披露的情形。
经检索相关案例，个别公司的招股说明书并未披露股东曾被列为失信被执行人，监管机构仍关注到媒体曾报道发行人股东被列为失信被执行人，并对股东被列为失信被执行人的原因及是否构成上市障碍进行了问询。
例如：特发服务（证券代码：300917）在审核中心意见落实函中被问询：“有媒体报道称，发行人第二大股东南通三建曾被列为失信被执行人，发行人全资子公司深圳特发商务公司、深圳市特发餐饮管理公司等被列入经营异常名录。请保荐人、发行人律师对相关媒体报道和质疑情况进行核查，并对造成以上情形的相关原因是否构成发行人此次上市障碍发表明确意见。”
随后，特发服务在其《发行人及保荐机构关于审核中心意见落实函的回复》中答复如下：“……南通三建因该案件被列为失信被执行人，主要原因为：南通三建经办人员疏忽错大意过付款时间，且未及时与法院和原告方沟通，造成未按期履行生效法律文书确定的给付义务。在被列为失信被执行人后，南通三建根据已生效的调解书履行了380万元的付款义务，于2018年11月从失信被执行人名单中移除。截至本回复出具之日，南通三建不存在被纳入失信被执行人名单的情况，南通三建曾被列为失信被执行人不构成发行人本次发行上市实质性障碍。”
此外，监管机构亦可能在问询其他事项时，对股东是否被列为失信被执行人予以关注。例如：侨龙应急（预披露）在第一轮审核问询函中被问询“发行人及其控股股东、实际控制人、董监高报告期内是否存在重大违法行为、被行政处罚、被司法机关立案侦查、被中国证监会立案调查，或者被列为失信被执行人等情形。”
综上，除了北交所对控股股东被列为失信被执行人属于禁止上市情形进行规定外，现行法规层面，股东被列为失信被执行人，并不属于法律明确规定的不得上市或需要在招股书中进行披露的事项，但交易所在问询中会对上述情形予以关注。
2. 股东被列为失信被执行人，其在公司的股份可能会被采取冻结措施
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》，股东被纳入失信被执行人名单后，对于其拥有的其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），人民法院可以扣押，并且强制执行（强制转让、拍卖、变卖、抵偿）；对于其在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。在上述情况下，拟IPO公司的股权稳定性可能会受到影响。
法律依据：
《北京证券交易所股票上市规则（试行）》规定：“2.1.4发行人申请公开发行并上市，不得存在下列情形：
（一）最近36个月内，发行人及其控股股东、实际控制人，存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为；
（二）最近12个月内，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员受到中国证监会及其派出机构行政处罚，或因证券市场违法违规行为受到全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称全国股转公司）、证券交易所等自律监管机构公开谴责；
（三）发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会及其派出机构立案调查，尚未有明确结论意见；
（四）发行人及其控股股东、实际控制人被列入失信被执行人名单且情形尚未消除；
（五）最近36个月内，未按照《证券法》和中国证监会的相关规定在每个会计年度结束之日起4个月内编制并披露年度报告，或者未在每个会计年度的上半年结束之日起2个月内编制并披露中期报告；
（六）中国证监会和本所规定的，对发行人经营稳定性、直接面向市场独立持续经营的能力具有重大不利影响，或者存在发行人利益受到损害等其他情形。”
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》规定：“37．对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），人民法院可以扣押，并强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。
38．对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”
四、小结
1. 如公司的董监高在任期间被列为失信被执行人，公司应当及时解除其职务，变更适格的人员，避免因董监高任职资格问题影响公司挂牌及上市进程。
2. 如公司的董监高在职期间被采取限制高消费措施，公司应予以关注并调查核实具体原因。如果董监高被限制高消费的原因并非是个人债务未偿还且不会对公司产生不良影响的，可以认定其仍具有合法的董监高任职资格；如果董监高因个人所负数额较大的未清偿债务而被限制高消费的，建议公司尽快解除其职务，更换适格的董监高人员。
3. 除了北交所对控股股东被列为失信被执行人属于禁止上市情形进行规定外，现行法规层面，股东被列为失信被执行人，并不属于法律明确规定的不得上市或需要在招股书中进行披露的事项，但交易所在问询中会对上述情形予以关注。
4. 股东被纳入失信被执行人名单后，对于其拥有的其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），人民法院可以扣押，并且强制执行（强制转让、拍卖、变卖、抵偿）；对于其在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。在上述情况下，公司的股权稳定性可能会受到影响。
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