建设工程纠纷仲裁程序中的“合同相对性”问题探析

2023-07-13

前言：

随着我国建设工程领域的快速发展，建设工程纠纷的数量也在不断增加，这些纠纷可以通过和解、调解、诉讼、仲裁等各类方式得到解决。在纠纷解决途径中，仲裁具有独立、专业、高效等优点，越来越受到各方的青睐。在建设工程纠纷仲裁程序中，合同相对性原则是一个重要的法律问题及实务问题。合同相对性原则作为合同制度甚至是整个债法领域的纠纷处理原则，具有化繁为简的功能，故对于复杂且特殊的建设工程纠纷的解决起着至关重要的作用。本文亟待以从建设工程纠纷仲裁程序中的合同相对性相关问题为切入点，从实体及程序两个方面出发结合实际进行问题的分析讨论。同时，因建设工程纠纷案件的特殊性，争议的实体问题可同时涵盖于诉讼程序与仲裁程序中，而针对程序问题，本文将侧重于对仲裁中的程序性问题进行分析，以期探索在仲裁程序中，建设工程纠纷案件关于合同相对性原则相关争议问题的有效处理思路。

一、合同相对性在建设工程纠纷仲裁中的适用

作为我国民事立法体系中的重要组成部分，合同相对性原则也常被运用于各类合同纠纷的处理中。同时，建设工程纠纷的特殊性决定其纠纷争议问题的高发性及争议解决方式的多元性。那么，合同相对性原则是如何在建设工程纠纷中发挥作用，又是如何与仲裁程序相契合，需要在把握合同相对性原则释义的基础上，结合该原则在纠纷及处理程序中适用情况进行理解。

（一）合同相对性原则的定义

关于合同相对性原则的界定，《中华人民共和国民法典》第465条第2款进行了明确，从内容上具体包括：（1）合同主体角度，依法成立的合同仅约束合同当事人，即合同主体，对于合同之外的第三人不具有法律约束力；（2）合同关系中的权利与义务角度，作为合同内容，合同当事人应全面履行合同中约定的各方义务及享有各项权利，仅合同主体能够享有合同约定的权利且为满足对方权利而根据请求履行一定合同义务；（3）纠纷处理角度，合同关系只能发生在双方当事人之间，如合同主体之间就约定事宜发生纠纷，一方当事人只能依据合同向合同相对方主张权利并追究其责任，而不能针对合同外第三方或由第三方提出请求或者提起诉讼。

综上，合同相对性原则作为贯穿民事立法体系及合同纠纷审判中的重要原则，其排除了合同外第三人的责任承担问题，将争议焦点固定于合同相对方，对于维护交易安全和秩序，保护交易当事人的合法权益，具有重要意义。

（二）建设工程纠纷中的适用情况

建设工程纠纷中涉及的主体主要包括发包人、承包人，又因转包、违法分包、挂靠等行为而衍生出转包人、违法分包人、实际施工人。合同相对性原则作为审判合同类纠纷案件的重要原则，在建设工程纠纷审判中运用广泛且具有重要的地位。同时，通过笔者对建设工程纠纷案件中涉及的合同相对性原则争议问题进行检索及整理后得知，虽然具体案件情况存在多样性，但针对合同相对性原则主要围绕“是否能突破合同相对性原则”而展开的。

因此，在建设工程类纠纷的司法实践中，严格的合同相对性原则在个案中，因其不完全能满足合同当事人订立合同的初衷，甚至与合同当事人订立合同的目的相背离，故促使突破合同相对性原则的需求产生，但对合同相对性原则的突破并不能与彻底否定合同相对性原则相等同，而仅是在坚持这一原则的基础上对其适用范围进一步明确。

二、主要争议问题及实务观点

通过对建设工程纠纷案件特点的整理、分析，其围绕合同相对性原则所产生的争议问题主要分为实体争议及程序争议两个方面，因争议问题类型较多，故本文主要对司法实践中的热议及焦点问题进行列明并讨论分析，笔者以“建设工程”、“合同纠纷”及“合同相对性”作为关键词，通过中国裁判文书网、alpha等检索平台对相关问题进行检索并对结果进行汇总和分析，同时，结合最高人民法院的公报案例、指导性案例可以得知，针对建设工程纠纷案件中的合同相对性争议问题主要包括：

1.总承包合同中约定了仲裁条款的前提下，发包人可否就工程质量问题起诉实际施工人；总承包合同中约定了仲裁条款的前提下，层层转包的实际施工人、违法分包的实际施工人，能否通过诉讼方式主张权利存在争议。

（1）发包人向承包人主张质量责任时依据双方之间的承包合同，但存在分包人及实际施工人的前提下，发包人是否能突破合同相对性直接以诉讼的方式向分包人、实际施工人主张权利存在争议。发包人主张实际施工人质量问题，此时作为总承包合同相对人，该合同中明确约定了仲裁条款；发包人向分包人、实际施工人主张工程质量责任是基于其与承包人之间的承包合同，因此发包人不可以突破仲裁协议直接起诉分包人与实际施工人；

同时，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第15条、（2019）最高法民申5011号案例，笔者认为主流观点为上述观点，理由如下：（1）不能一味的排除仲裁条款的适用；（2）虽然由于仲裁条款的存在，发包人面临着不能将合同外第三人作为共同被告的风险，但是如经由生效仲裁裁决确认相关当事人就案涉工程质量承担责任，那么发包人仍可依据分包合同追究分包人、实际施工人的责任，不会给发包人带来不可追责的损失。

（2）对于实际施工人是否受仲裁条款约束的问题，无明确相关的法律、司法解释予以规定，故可从最高人民法院案件处理情况探索一定的解决思路和主流意见。依据最高人民法院（2015）民一终字第170号、最高人民法院（2015）民一终字第366号、最高人民法院（2020）最高法民申4893号等案例，法院观点认为实际施工人应受该仲裁条款的约束。但最高人民法院（2020）最高法民申4893号案例中，法院提出实际施工人是在已经知晓发包人、承包人双方所签合同已约定了仲裁管辖或者实际施工人以承包人名义与发包人签订合同约定了仲裁管辖的前提，而根据最高人民法院（2014）民申字第1575号、最高人民法院（2019）最高法民辖终14号、最高人民法院（2021）最高法民申5747号案例，法院观点为实际施工人不应受该仲裁条款的约束。

笔者认为，实际施工人不应受发包人与承包人约定的仲裁条款约束、发包人可以通过诉讼方式向实际施工人主张权益，理由主要包括：（1）根据合同相对性原则，实际施工人并非发包人与承包人签订合同的当事人，也不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第8条的规定，即“承继”情形，故发包人与承包人签订的合同中约定的仲裁管辖条款不应约束作为非合同当事人的实际施工人；（2）实际施工人直接起诉发包人并在欠付承包人建设工程价款范围内承担责任，不存在对承包人权利的延伸、承继，也不属于代位权范畴；（3）如实际施工人受发包人和承包人合同中仲裁条款约束，则不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条的立法目的，不利于解决农民工工资拖欠问题。

2.非经授权的工程项目相关人员对外签订合同的责任承担问题。建筑企业的项目经理、实际施工人或项目部其他人员对外签订建设工程租赁合同、建筑材料买卖合同，租赁方、建筑材料出卖方能否以设备、材料用于工程项目为由请求建筑企业、发包人承担责任的争议问题：

此问题在实务中的争议主要集中在表见代理的认定，该认定标准在实务中存在严重的裁判不统一的情形，为强调可参考性，笔者主要以相关法院的裁判观点为依据进行阐述。河南省高级人民法院民二庭总结了此类纠纷的常见情形，整理的裁判意见为“根据《中华人民共和国民法典》第465条第2款的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。故这类案件的审理应当遵循合同相对性原则，建筑企业的项目经理、实际施工人或项目部其他人员等行为人签订买卖、租赁合同，相对人请求建筑企业发包人承担责任的，应当严格遵循合同相对性原则，审查行为人的行为性质，依法确定合同主体、责任主体及责任承担方式；不能仅以买卖的建筑材料、租赁的建筑设备被用于建设项目为由，即判决建筑企业、发包人承担责任：也不能随意突破合同相对性，不审查合同签订主体，而径行判令实际使用方承担责任”。

3.层层转包、违法分包情形下，实际施工人能否突破合同相对性向承包人主张权利问题。

在转包、分包的情形中，对于发包人与承包人、承包人与转承包人、转承包人与实际施工人之间的法律关系引发的纠纷更加繁杂，由于缺乏法律、司法解释的规定，实务中对于实际施工人能否突破合同相对性，向承包人主张工程款，在司法实践中存在同案不同判的现象。司法实践中存在两种不同的观点：1）支持可以突破合同相对性原则，理由是可类推适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条的规定，对合同相对性原则的再一次突破；2）不支持突破合同相对性原则。理由是实际施工人向该承包人主张工程款，并无明确的法律或司法解释规定，且无双方达成的合同依据，在此情形下，不能滥用和类推适用。同时，结合（2021）最高法民申3670号案件及（2018）最高法民申1808号案件，最高院根据类似案件分别作出了不同的认定，其认定意见与前述两种观点一致。同时，（2018）最高法民申1808号案件中，虽法院未支持层层转包、分包下的实际施工人可突破合同相对性原则，但可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条，以主张债权的方式提起代位诉讼。

笔者认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条的规定，实际施工人可突破合同相对性向发包人主张权利，但未赋予合同相对人向与其没有合同关系的承包人主张权利的权利，结合合同相对性的基本原则，本问题的答案应为否定的。

4.挂靠情形下实际施工人能否主张对承包人、发包人的工程款请求权。

司法实践中仍存在两种不同的观点：1）挂靠人无权突破合同相对性起诉发包人。理由是借用他人资质的实际施工人缺乏独立性且并无明确法律规定予以支持；2）挂靠人有权突破合同相对性。理由是应考虑发包人知道或应当知道借用资质的实际施工人的情况，且借用资质的实际施工人应属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定中。

鉴于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条对于“实际施工人”的范围未做明确的说明，各省高级人民法院分别就“实际施工人”进行进一步的界定，北京市、河南省、四川省、山东省高级人民法院均认为借用资质情形下的实际施工人应包含在内。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条的规定，本法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。同时，结合最高人民法院（2021）最高法民终394号等相关案例可知，就该问题，主流观点为第二个观点，即在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。而挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。在发包人明知的情形下，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。无资质而借用资质的实际施工人实际与承包人之间存在合同关系，但如果发包人非善意且知情的情况下会存在事实合同的情况，实际施工人可直接向承包人和发包人主张工程款。

5.挂靠情形下，被挂靠人是否有权向发包人主张权利。

挂靠情形下基于发包人是否明知来判断实际施工人是否有权直接向发包人主张权利的观点日渐成熟，但新的问题也慢慢显现，发包人明知或不明知的情况下，是否影响被挂靠人向发包人主张权益也逐渐成为争议问题。挂靠情形下，若发包人明知或不明知实际施工人、而实际施工人未向发包人主张权利，在此情况下，被挂靠人是否有权直接向发包人主张权利，实务中存在争议。有些法院认为被挂靠人不是实际施工人、也未履行过施工合同，因此认为被挂靠人没有诉权、直接驳回起诉，有些法院仅仅以未实际组织施工，无权主张工程款而驳回诉讼请求；笔者认为在此情况下，区分发包人是否明知仍有实务意义，在发包人明知的情况下，发包人与实际施工人直接存在事实上的施工合同关系、被挂靠人不能主张工程款，但此种情形应当以案件受理并实体审查为前提，不能采取不予受理或驳回起诉的方式简单处理。若不明知的情况下，施工合同的相对性应当得到尊重，被挂靠人的身份是承包人、其有权基于承包合同主张权益，不能仅以存在实际施工人为由驳回起诉或驳回诉讼请求。

6.仲裁程序中的造价司法鉴定及造价争议的认定。

仲裁与诉讼均为解决争议的方式之一，但在具体的争议认定上还是存在一定的差异。结合笔者参与的部分建工类诉讼、仲裁，在造价司法鉴定及造价争议的认定中，仲裁更注重实际施工情况、实际交付情况，而诉讼更注重图纸情况、变更原因及责任划分等。另一个需要关注的问题是，挂靠情形下，实际施工人向发包人主张事实施工合同关系、进而主张的工程款计价往往是总承包合同约定的计价方式，而非挂靠协议载明的下浮后的计价方式。

三、分析与建议（从规避和防范、有效解决问题方面入手，当事人增强法律意识；相关部门加强监督；法院依照法律、结合实际审理）

建设工程领域涉及主体广泛、纠纷数量及类型较多，导致实务中存在建设工程合同纠纷案件审理难度大、周期长等问题，最高人民法院于公报案例上明确指出应多措并举，疏通建设工程纠纷难点、堵点。针对建设工程纠纷中的合同相对性原则相关问题，因现有的法律规定、司法解释就该类问题的认定及处理仍处于待完善的现状，故在司法实践中，需援引相关判例进行补充，但我国非判例法系国家，在案例的选用和参照上并无明确的统一，由此导致大量同案不同判的案件涌现。据此，本文针对合同相对性原则相关问题处理思路提出如下建议：

1.审判时应尽量避免适用类推解释处理该问题。

根据“九民会议纪要”精神，司法实务中，应尽可能避免类推适用的泛化和滥用，防止加重承包人的责任。建设工程领域涉及主体较多，相互关系呈复杂化趋势发展，不能简单以类推解释的方式认定双方的责任承担形式。以前文中的“层层转包、分包情形下，实际施工人能否突破合同相对性向承包人主张权利”问题，实际施工人即使不能突破合同相对性主张权利，也可以以通过主张债权的方式提起代位诉讼。因此，在其权利能够得到保障的情况下，为保持利益平衡、遵循公平原则，应避免类推适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条的规定，对合同相对性原则的再一次突破。

2.坚持具体问题具体分析，兼顾各方利益。

针对前文中的“挂靠关系下实际施工人能否主张对承包人和发包人的工程款请求权”问题，法院在认定该问题时，应结合实际，具体问题具体分析，以审慎的态度进行判断。合理区分发包人是否明知借用资质行为、在事前明知还是事后知晓等，如在事前明知的情形下，应认定其与实际施工人之间存在事实合同关系。此时，实际施工人其实是以事实合同为基础向发包人主张权利，仍区别直接对合同相对性原则的突破。如不明知或者事后明知，则应严守合同相对性。

3.相关部门加强对行业乱象的监督管理，从根源杜绝相关问题的发生。

相关管理部门应坚决查处建设工程领域违法违规行为，可以推动各级法院与相关部门的联动，配合监管局等部门配合落实。建设工程的监管涉及方方面面，需要主管机关、行业协会、专业团体、施工企业等各方主体积极履职尽责和支持帮助。建议政府可致力于行业乱象的源头治理工作，如适时开展建设工程企业资质动态核查，遏制资质买卖、出借等违法违规行为，将行政司法联动制度进行全面落实、解决联动制度个别适用的弊端。从而推动建筑市场持续稳定健康发展。

4.相关主体应加强自身法律意识、风险意识。

建设工程项目主体在订立合同时，要有风险意识，要审查对方的主体资格和签约人身份及权限。对于合同的内容，应做到全面的审查，尤其针对争议解决方式等内容，应重点把握。在充分结合自身条件的基础上，明确合同约定的风险和责任承担，以期维护自身权益。

四、总结

建设工程纠纷在实务中，因其特殊性、复杂性，导致案件审理困难、周期长。同时，因涉及多个主体、环节、程序，证据材料数量大，法院在审理时更应以审慎的态度处理难点、热点问题。针对合同相对性原则相关问题，在各类纠纷中都会有所涉及，但因建设工程的前述特点及实务中的同案不同判现象明显，为确保各方主体的利益，各级法院、相关部门都应持谨慎的态度。

本文主要从现存的具体争议问题、司法实践中的问题处理方式两个方面将建设工程纠纷仲裁程序中涉及合同相对性原则的问题进行分析，鉴于建筑行业现状，此类问题仍处于高发状态，既然无法从根源杜绝行业问题的产生，故亟需完善法律规定或出台相关司法解释予以填补漏洞，以便各级法院能有效的处理该类问题，依法裁判尺度统一的判决。

本文作者：

声明：

本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。