企业国有资产交易合规要点（三）
2023-06-01
前言：笔者写作的《企业国有资产交易合规要点（一）》和《企业国有资产交易合规要点（二）》已相继发布，本篇文章笔者将就需公开转让的国有资产标的的价值范围、国有企业生产的产品是否需要公开交易、不同国有企业的股权以及同一国有企业的股权与债权是否可以捆绑交易、挂牌金额为人民币0元或1元时竞买保证金如何支付等问题进行逐一解读。
一、应受32号令监管的资产转让标的的价值范围是多少
《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，自2016年6月24日起实施）（以下简称“32号令”）规定了国有及国有控股企业、国有实际控制企业（以下合称“国有企业”）的重大资产转让行为（以下简称“资产转让”）应当按照32号令的规定执行。为提高交易效率，降低交易成本，32号令仅规定对企业“一定金额以上”重大资产转让行为才进行监管。
32号令第五十条规定，转让底价高于人民币100万元、低于人民币1,000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于10个工作日；转让底价高于人民币1,000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于20个工作日。从32号令中对不同资产转让标的的信息公告日期要求来看，似乎可以认为人民币100万元可以作为判断转让标的是否为重大资产的标准，但32号令仅规定了国家出资企业“对其中应当在产权交易机构公开转让的资产种类、金额标准等作出具体规定，并报同级国资监管机构备案”，并未明文规定应受监管的资产转让标的具体金额。
根据《国有资产评估管理办法施行细则》（国资办发[1992]36号，自1992年7月18日起实施）（以下简称“国有资产评估管理办法施行细则”）相关规定，资产转让是指国有资产占有单位有偿转让超过人民币100万元或占全部固定资产原值百分之二十以上的非整体性资产的经济行为。笔者认为，虽然前述法规明确规定了资产转让标的的范围，但是考虑到国有资产评估管理办法施行细则出台的时间为1992年，距今已有30多年时间，人民币100万元的价值在该法规出台的时间点和当下的时间点对于企业的重要程度显然相差甚多。
进一步地，通过检索全国各地相关规定，笔者发现各地方对于资产转让标的的阈值标准规定不一，例如：
根据《关于规范国有及国有控股企业资产转让管理有关问题的通知》（沪国资委产权[2014]98号，自2014年4月25日起实施）（以下简称“上海市国企资产转让问题通知”）的规定，上海市国资委将确定进场交易的资产种类、金额标准的权利下放至各上海市国资委管企业，委管企业将相关制度报上海市国资委备案即可。
根据《重庆市人民政府办公厅印发〈关于深化公共资源交易监督管理改革的意见（试行）〉的通知》（渝府办发[2019]114号，自2019年11月11日起实施）（以下简称“重庆市关于深化公共资源交易监管的意见”）的规定，应按照32号令规定的程序进行资产转让的标的价值为人民币100万元（含）以上。
根据《北京市国资委、北京市财政局关于贯彻落实<企业国有资产交易监督管理办法>的意见》（京国资发[2017]10号，自2017年5月31日起实施），转让企业房产、机动车、特种车辆、在建工程、土地使用权和“一定金额以上的”债权、知识产权、生产设备及其他资产等对外转让的，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行；而北京市国资委出资企业有权对应当在产权交易机构公开转让的债权、知识产权、生产设备及其他资产的种类以及金额标准等作出具体规定，相关具体规定应报同级国有资产监督管理机构备案。
综上，结合前述法律法规的规定，在资产转让实务操作过程中，鉴于国有资产评估管理办法施行细则仍有效且暂时没有更新全国性的法律法规对“重大”的标准予以规定，因此笔者认为可以以人民币100万元或占全部固定资产原值百分之二十以上作为参考标准，但具体就资产转让的相关资产种类、金额标准等管理细则，鉴于各地具体规定不一且缺乏明确统一的全国性法律规定，笔者建议作为转让方的国有企业在具体操作时应事先请示上级企业或上级管理部门或者所属国资委，进而确定资产转让相关事项是否需要按照32号令规定的程序处理。
二、国有企业对外出售企业生产的产品是否需要进场交易
根据32号令的规定，企业国有资产转让包括企业的生产设备、机动车辆、房产、在建工程等实物资产，还包括债权、知识产权、土地使用权等权益的转让。但针对国有企业生产的产品对外出售是否需要按照32号令的规定执行没有明确规定。
从32号令的相关表述来看，一些国有企业生产的产品，例如车辆、商品住房、机械设备等原则上也应当属于国有资产。但在市场经济大背景下，考虑到国有企业对外销售产品若都需要经过如审批、资产评估、进场交易等程序，那相关国有企业对外销售产品的效率将极为低下，相关国有企业可能也将无法适应当下的市场经济与商业竞争，届时国有企业自身的发展也将可能面临困境。因此，笔者认为企业国有资产转让不应当包括对外出售企业正常生产加工中生产出的各类产品。
进一步地，根据上海市国企资产转让问题通知的规定，国有企业的资产包括企业的房产、运输工具、生产设备、在建工程及土地使用权等，但不包括企业正常生产销售的产品。
综上，虽然32号令就国有企业正常生产对外销售产品是否需要进场没有作出明确规定，但国有企业生产的产品进场销售与国有企业的自主经营以及市场经济的效率要求不符，也很难有效应对市场竞争，再结合上海市的相关规定，笔者认为国有企业生产并对外销售的产品不属于32号令规定的需要进场交易的资产范围。
三、国有资产出租行为是否需要进场交易
针对国有企业将国有资产对外出租行为，32号令没有明确规定。但重庆、北京、上海等地已出台相关规范性文件，将资产出租这一行为纳入监管范围。
重庆市将企业资产出租作为与企业产权转让、企业增资、企业资产转让并列的内容，在重庆市关于深化公共资源交易监管的意见中单独规定了“企业资产出租”章节，规定企业资产出租的行为应当履行企业内部决策程序、资产评估确定招租底价，同时要求单宗资产招租底价每年在人民币100万元以上的重大资产出租，应在产权交易机构公开进行[1] 。
根据北京市国资委《关于进一步规范市管企业京内土地房屋资产处置、房屋出租及对外合作经营管理》（京国资发[2022]12号，自2022年7月12日起实施）的规定，“企业将持有的房屋或通过合作经营、非公开协议等方式取得使用权和支配权的其他企业房屋进行出租或寻求合作经营方，房屋面积超过1,000平方米或租期内平均年租金底价超过人民币100万元的，均应通过实施企业国有资产交易的产权交易机构以公开招租的方式广泛征集承租人……，以充分发挥市场机制作用，保证国有资产经营交易公开透明和国有资产保值增值。”
上海市国资委发布的《关于规范市国资委监管企业房屋出租管理的指导意见》（沪国资委产权[2021]143号，自2021年4月29日起实施）（以下简称“指导意见”）规定，出租方是市国资委监管企业及其各级子企业，承租方为自然人、法人或非法人组织对外进行房屋出租的应当遵循公平、公开、公正的原则，租赁信息应通过产权交易机构、公共媒体等渠道公开发布，而重大房屋出租事项则鼓励通过产权交易机构等专业平台公开选择承租人；确需采取非公开协议方式出租房屋的，由上海市国资委监管企业明确具体情形和审批权限。
笔者认为，重庆、北京及上海三地的针对国有资产出租的监管思路不完全一致，具体如下：
就规制对象而言，上海市及北京市两地针对的是出租房屋的行为，而重庆市是在重庆市关于深化公共资源交易监管的意见中将“企业资产出租”单独作为一个章节做具体规定，规制的对象不仅包含房屋出租行为，还包括其他资产出租行为；
就强制性而言，上海市仅在指导意见中明确了上海市国资委监管企业的房屋对外出租行为鼓励通过产交所公开选择承租人，在上海市国资委监管企业审批通过的情况下可以通过非公开协议方式对外出租，根据条款的表述，笔者认为原则上应不具有强制性；北京市规定了房屋面积超过1,000平方米或租期内平均年租金底价超过人民币100万元的应当通过产交所以公开招租形式广泛征集合作方，具有强制性；重庆市规定了企业资产出租应当遵守企业内部决策程序、资产评估确定招租底价以及进场交易的流程要求，笔者认为重庆市的规定是一个针对企业整体的资产出租行为的强制性规范。
综上，对于国有企业对外出租资产的行为应该遵守何种流程与法律程序，暂时没有全国性的统一法律规定，且也不适用现有的32号令的相关程序。然而，鉴于部分地区在当地的地方行政规范性文件中对于对外出租资产的行为应遵守的程序进行了具体规定，建议企业在对外出租资产前与所属国资委或上级企业沟通确定具体的实施细则及规定。
四、多项资产是否可以捆绑转让
（一）产权和债权等资产捆绑转让
如转让方希望将产权和债权或其他资产捆绑转让，转让方企业的其他股东主张就债权或其他资产一并行使优先购买权，尚欠缺法律依据。
但产权交易机构交易规则中可能对处理此种情形设有规定，如北京产权交易所《操作细则》第14条规定“转让方将对标的企业债权或其他资产与股权进行捆绑转让时，其他股东主张行使优先购买权的，应一并受让其债权或其他资产。”如交易所无此类规定，则在标的企业其他股东一致表示放弃优先购买权时，可将股权和债权捆绑转让，否则不可进行捆绑转让。根据上海联合产权交易所官方网站对外公开的挂牌信息，确有在标的企业的其他股东放弃优先受让权后，转让方将股权和债权捆绑对外转让，如：“连云港杰瑞药业有限公司79.22%股权及转让方对标的企业28,105万元债权”项目[2] 。
综上，笔者认为，在产权交易机构规则允许时，标的企业其他股东就转让方将标的企业的债权与股权进行捆绑转让时，其他股东放弃优先购买权的，则转让方可以将标的企业的股权和债权进行捆绑转让。
（二）多家企业产权捆绑转让
若转让方拟捆绑转让其所持有的多家企业的国有产权，首先，只有在企业的其他股东均放弃优先购买权的前提下，转让方可实现对上述股权进行捆绑转让的操作，否则可能无法操作；其次，根据笔者的项目经验，对于不同企业的国有产权不得打包为一个项目进行挂牌转让，不同的企业产权必须分别公告挂牌；最后，转让方可以在几个挂牌公告中对竞买者设置要求，即明确要求若意向竞买方参与竞买并最终受让A企业股权的，则也必须参与竞买并最终受让B、C等企业的股权，来实现多家企业的国有产权捆绑转让的目的。
五、国有产权挂牌价格为人民币1元或0元时，竞买保证金如何支付
根据上海联合产权交易所（以下简称“联交所”）交易规则的规定，意向竞买方应当向联交所保证金专户支付竞买保证金，竞买保证金的金额一般不低于挂牌价的30%。实践中存在着挂牌价较低或为人民币0元或1元的情况，若仍按照前述比例缴纳，则保证金机制对意向竞买方几乎无任何约束力，对转让方也无法起到原有的保障作用。根据笔者的项目经验及联交所工作人员的解答，挂牌价为人民币0元或1元时竞买保证金最高可以到人民币10万元，此外，转让方还可以要求意向竞买方向联交所的监管账户支付“诚意金”，“诚意金”最高不得超过人民币300万元，且无论最终意向竞买方是否成功竞得转让的资产，“诚意金”都不得直接作为对价抵扣交易款，必须原路退回给意向竞买方。
六、多个竞买方参与竞买时，出价最高者放弃受让的，出价第二高者能否直接受让
根据笔者的项目经验及联交所工作人员的答复，国有产权进场挂牌转让时，若存在多个竞买方出价竞买，而出价最高者最终放弃受让国有产权的，出价第二高的竞买方无法因第一顺位放弃竞买，以第二顺位补位的方式获得受让该国有产权的权利。例如，若挂牌价为人民币10万元，最高价出价人民币50万元，第二高价出价人民币11万元，若出价最高者放弃受让股权，由第二高价的出价者获得受让国有产权的权利看似符合要求，但实际上会因为竞价不充分，导致拟转让的国有产权的价值无法实现最大化，进而损害国家利益。因此，当存在多个竞买方参与竞买，而出价最高者放弃受让时，国有产权的挂牌转让需要重新进行。
七、产权转让的意向协议效力如何
实践中，企业国有资产在公开挂牌交易之前，存在着转让方与意向受让方签署类似意向协议的托底协议（以下简称“托底协议”）的情况。相关方提前签署托底协议的目的是为了在公开挂牌之前，转让方可以确定“潜在”的受让方，“潜在”受让方一定程度上可以获得转让方确保公开挂牌的确定性，但不会在托底协议中存在明确价格、特定化竞买方等表述，托底协议签署后所涉及的国有产权转让则会按照正常的公开挂牌的程序进行。
根据笔者的实操经验，企业国有产权公开转让实操中一般转让方和“潜在”买方之间会在公开挂牌交易前签署一份托底协议，但托底协议的相关措辞应当注意不得有固定转让价格、亦不得出现会使竞买人特定化的表述，也不得明确约定未来由签约方依据该协议受让股权、排除其他意向受让方股权的交易机会或其他对股权转让事宜作出实质性约定的内容。结合相关司法案例【（2021）最高法民申89号】，在托底协议中出现对股权转让事宜做实质性约定的内容的，若出现纠纷则司法机关可能会判定托底协议损害了其他不特定主体同等条件竞买的权利、违反法律法规强制性规定而无效。
八、企业国有产权交易后该企业是否可继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质等无形资产
根据《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规[2022]39号，自2022年5月16日起实施）的规定，产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动。且前述要求必须在标的企业对外的信息披露中作为交易条件予以明确，并在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定。因此，笔者认为企业国有产权交易完成后导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质等无形资产。
参考文献：
[1]重庆市关于深化公共资源交易监管的意见中还规定了非公开协议方式出租的情形，即“涉及国家出资企业内部或特定行业的资产出租，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开出租或出租给政府机构、部门、事业单位的，由出租方逐级报国家出资企业审核批准，可以采取非公开协议方式出租”。
[2]“连云港杰瑞药业有限公司79.22%股权及转让方对标的企业28105万元债权”项目，项目链接为：
https://www.suaee.com/suaeeHome/#/projectdetail/jymhchanquan?xmid=15812&type=。
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