合同未成立型不当得利纠纷中的证明问题
2023-05-31
引言
长期以来，相对于民法其他细分领域，不当得利立法简陋，案件数量庞大但裁判尺度不一[1]。其中尤其引人注目的是，以合同未成立为由主张不当得利已经成为司法实践中大量原告在无法证明合同成立时都会做出的备位选择。这种选择的背后蕴含着复杂的原因，一方面是我国当前司法公信力和社会诚信建设均尚有较大的提升空间，这在一定程度上催生了“穷尽一切救济途径”的所谓诉讼文化[2]；另一方面则是不当得利请求权本身相较于其他请求权具备备位性，以及合同成立与否这两种情形之间具备逻辑上的对立关系。在这种复杂而现实的背景下，如何在法律层面正确看待合同未成立型不当得利纠纷就成为了一个亟需深入探讨的问题。
举证责任问题素有民事诉讼的“脊梁”之称，直接涉及民事诉讼中的实体形成[3]，其重要性不言而喻。尽管我国制度层面已经就举证责任分配的基本规则，包括合同未成立型不当得利纠纷的举证责任分配规则作出了非常明确的规定，但司法实践中仍不时存在突破这种规则的倾向。同时，在明确举证责任的分配后，亦有必要结合该类纠纷自身的独有特点，进一步探讨司法实务中该类纠纷经常涉及的若干具体证明问题，如前案生效判决对后案事实认定的影响等。鉴此，笔者希望从法律文本出发，结合司法实践中的若干典型案例，就合同未成立型不当得利纠纷中的主要证明问题略述己见，以求教于方家。
一、合同是否成立的证明问题
在该类纠纷中，原告主张合同未成立，而被告时常会就此予以否认，双方当事人即就合同是否成立的事实形成事实争点。此时，司法实践中双方当事人的常见争议主要集中于两个方面，一方面是合同是否成立的举证责任分配问题，另一方面则是合同是否成立之事实具体应如何证明的问题。笔者分述如下：
（一）合同是否成立的举证责任分配
实务界通常认为，举证责任这一概念可以涵盖行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。其中，行为意义上的举证责任会随着证据调查的开展而在双方当事人之间不断转移，而结果意义上的举证责任则是当事人在举证不能时将会承担的一种不利后果。在这两种不同意义上的举证责任中，结果意义上的举证责任是更居于基础地位、本源地位的举证责任。负有结果意义上举证责任的当事人应当首先提供“初步证据”，应当完成本证的举证，即举证至证明标准。而行为意义上的举证责任的相关问题也仅有在先行明确结果意义上的举证责任由何方当事人承担的前提下才能展开探讨。因此，本文所探讨的举证责任，指的是结果意义上的举证责任。
接下来，笔者将具体探讨关于合同是否成立之举证责任分配问题的立法规定和司法实践。
1.合同是否成立之举证责任分配的立法规定
立法层面就举证责任分配问题作出的规定主要是《民事诉讼法》第67条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和对《民事诉讼法》第67条第1款作出解释的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第91条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”
《民诉法解释》第91条为了顺应我国司法实践中的表述习惯，采用了“法律关系”的表述。但实际上，法律关系这一表述可以在相对宏观的意义上指称一系列权利义务关系的集合，也可以在相对微观的意义上表达某一个具体的请求权等权利[4]。从《民法典》等实体法的规定来看，实体法规定的都是一个个具体的民事权利而非权利义务关系的集合。从民事诉讼司法实践中案件的审理对象来看，审理对象也是一个个具体的权利主张，这一点在借款本金请求权和借款利息请求权可以分案起诉主张等诸多实例中都有直接体现。因此，法律关系这一表述更适宜从相对微观的意义上来进行理解，以便充分发挥这一概念的实用价值。
具体到合同未成立型不当得利纠纷中合同是否成立的举证责任分配问题，则依照上述《民诉法解释》第91条的规定，原告作为主张不当得利请求权的一方当事人，应当就产生该请求权的基本事实承担举证责任，即就该请求权之构成要件对应的具体事实承担举证责任。从《民法典》的规定来看，合同未成立型不当得利请求权的请求权基础可以是第122条、第157条、第985条。其中，第157条继受自《民法通则》第61条，其作为专门规定合同失败情形下清算后果的法律规范，相对于第122条和第985条属于特别法，故在规范竞合时应当优先适用[5]。第157条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。”其中，“确定不发生效力”可以包括本文所探讨的合同未成立之情形[6]。从第157条的规定来看，合同未成立型不当得利请求权的构成要件包括：（1）合同未成立；（2）一方向另一方给付财产；（3）因履行该未成立的合同而给付财产。因此，若原告基于合同未成立提出不当得利请求权的权利主张，则应当先提出对应“合同未成立”的具体事实主张，再就该等具体事实承担举证责任。
2.合同是否成立之举证责任分配的司法实践
尽管如上所述，立法层面就合同是否成立的举证责任分配问题已有明确规定，但司法实践中就这一问题却仍存在不同观点。如在某高院审理的“王某某（原告，下同）与张某某、廖某某不当得利纠纷案”[7]中，法院认为“‘没有合法根据’不是一般诉讼中特定的待证事实，如将此认定为王某某的举证责任范畴，则其根本不可能完成，显然不合理”，遂将证明合同成立的举证责任分配给了被告。值得注意的是，该案中的被告张某某在庭审中已经发表了“获得利益没有法律上的原因并非单纯的消极事实，王某某应就支付款项欠缺法律上的原因承担举证责任”的观点，但仍未能打动法院。
上述法院的观点实际上是认为，“合同未成立”属于消极事实，而消极事实难以证明，故应由主张合同成立这一积极事实的被告承担举证责任。但是，这种观点不仅与《民诉法解释》第91条的明确立法规定不符，其本身的逻辑亦有颇多值得探讨之处。具体而言：
首先，积极事实与消极事实的划分并不绝对，积极事实与消极事实可以相互转化或者难以区分。一般认为，所谓“消极事实”指的是带否定词的事实，但消极事实很容易就可以通过反义词转化为积极事实，例如“没有遵守合同约定”和“违反合同约定”。再如，“夫妻同居”与“夫妻分居”，似乎难以区分何者为消极事实，何者为积极事实。
其次，“合同未成立”即使是消极的，也仅为消极的构成要件，其对应的具体事实不一定是消极事实[8]。例如，合同未成立对应的具体事实可能为“意思表示是某一确定的案外人作出”，该事实并非消极事实。
最后，消极事实并非必然无法证明或者难以证明。笔者不否认部分消极事实在证明上存在一些困难，甚至不否认“避免消极性证明”可以成为举证责任分配的考量因素之一[9]。但证明的难易是由多方面的因素决定的，其他因素诸如当事人力量的强弱、当事人与证据距离的远近、交易习惯等也都会对证明的难易产生重大影响。如在“北京本乡玉粮油有限公司等与王某某不当得利纠纷案”[10]中，法院即指出，“本乡玉公司作为导致利益变动的主动方，应更清楚利益转移的原因，同时作为损失利益的一方，亦应更为审慎地收集、保存利益转移原因的证据，由本乡玉公司承担举证责任更有利于促进权利人谨慎地处分财产”，这便是认可了当事人与证据距离的远近会对证明的难易发生影响。并且，民事诉讼中所追求的是法律真实而非客观真实，负有举证责任的当事人仅需举证至证明标准即可，故不应断言消极事实均无法证明。在“吴某某与陈某某不当得利纠纷案”[11]中，最高院明确指出“陈某某关于吴某某获利无合法依据的主张，系对消极事实的主张，对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。”
当然，必须强调的是，所谓“消极事实理论”的最根本问题还是在于与现行立法不符。在立法已经就举证责任分配的基本规则作出明确规定的前提下，法院再采用其他的举证责任分配规则，便是毫无疑问的违法裁判。司法能动性的发挥应当严格限定于立法规定的盲区，而不能僭越立法规定的禁区。
（二）合同未成立的证明
“合同未成立”这一构成要件通常可以具体为双方并未达成一致的意思表示，如对方对本方的要约进行实质性变更、对方并未作出意思表示等。在“中国农业银行股份有限公司彬县支行与杨某等不当得利纠纷案”[12]中，在案证据足以证明借款合同中杨某的签字并非其本人所签而是案外人辛某所签，故借款合同未成立，农行彬县支行可以请求杨某返还其发放的“借款”。
司法实践中更为常见的情形是，原告先以民间借贷、建设工程等合同法律关系起诉主张继续履行等请求权，在败诉后再另诉主张不当得利请求权。在这种情形下，如何看待原告在前后两案中提出的不同权利主张和事实主张则值得深入探讨。就此，司法实践中存在截然相反的观点。在“张某与王某等不当得利纠纷案”[13]中，张某先基于其与王某的房屋买卖合同请求王某配合其办理房屋过户手续，在因证据不足以证明房屋买卖合同成立而败诉后又起诉请求王某返还其基于未成立的房屋买卖合同而支付的“购房款”。法院认为，张某在前案中主张与王某存在房屋买卖合同关系未得到认定，故“王某没有法律根据继续占有张某支付给其的款项”，遂支持了张某的诉讼请求。与该案不同的是，在“覃某与张某不当得利纠纷案”[14]中，原告覃某先基于民间借贷合同请求张某偿还借款，因证据不足以证明民间借贷合同成立而败诉后又提起不当得利之诉。但法院认为，覃某在前案中主张的与借款相关的事实与其本案诉讼请求自相矛盾，其“不能在借款债权无法证明的时候转而主张不当得利”，遂驳回了其诉讼请求。
笔者认为，原告在前后两案中分别提出不同的主张本身并无过多值得指摘之处，就其不同主张应当准确适用相关证明规则理性看待。具体而言：
首先，原告的行为并非必然构成虚假陈述甚至虚假诉讼，因为此处的“虚假”指的是提出主张时的主观虚假。基于人的有限性，人对于事实的认识往往会与实际情况有所出入，甚至会根据掌握资料的不断增多而不断变化。在前案败诉后，原告可能通过前案诉讼获取了更多资料，尤其是获得了被告关于合同是否成立之事实的陈述，这些新的资料完全可以使得原告进一步修正其对于案件事实的认识。
其次，记载原被告在前案中事实陈述的笔录等可以作为后案事实认定的证据。较为典型的情形是，原告在前案中主张合同成立，被告予以否认，并就其否认主张了具体的相关事实。此时，记载被告作出的这些事实陈述的笔录等完全可以在后案中作为用以证明原告主张事实的证据。原告在后案中提出的合同未成立的事实主张能否得到支持，则取决于法官基于全部后案在案证据的自由心证。
最后，若前案判决系基于举证责任作出，则在后案中不宜适用预决效力制度。《民诉法解释》第108条第2款规定，“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”仅从该条的文义上看，我国的举证责任制度的法律效果在于“认定该事实不存在”，即举证责任制度是一种事实认定的方法，若负有举证责任的一方当事人举证不能，则法院应当认定其主张的事实不存在。具体到当前所探讨的情形，则若原告在前案中就合同成立举证不能，则法院基于合同成立与否之事实具备的逻辑上的对立关系，应当在前案中认定合同未成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第10条规定了预决效力制度，即“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；第六项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”因此，若后案中能够适用预决效力制度，则在后案中原告将无需举证证明合同未成立。但是，前述逻辑相当于使得原告无需收集任何证据，仅需依次提起两个诉讼便可必然地使被告在后案中承担就合同成立提供本证的举证责任。这在实际效果上相当于举证责任倒置，显然对于原告过于优待，并不合理。实际上，上述问题源于《民诉法解释》第108条第2款将举证责任制度定位为一种事实认定方法而非比较法通例上的法律适用方法[15]。 在适用举证责任时，既然法官自由心证的结果是认为事实的存在与否陷于真伪不明的状态，此时法官本就无需强行地进行事实认定，而是直接适用举证责任制度作出负有举证责任的一方当事人败诉的判决即可。《民诉法解释》第108条第2款本身的缺陷在本文所探讨的情形下有非常直观和普遍的体现。因此，在司法实践中应当尽量限制《民诉法解释》第108条第2款或《民诉证据规定》第10条的适用，以免对被告不公。
二、履行未成立合同与给付财产之间因果关系的证明问题
存在因果关系虽然是很多请求权的构成要件，但这一要件在司法实践中通常不受重视。然而在本文所探讨的合同未成立型不当得利纠纷中，被告时常会主张原告给付财产的原因并非是履行该未成立合同，而是有其他的原因，如向被告偿还其他负债等。此时，双方就履行该未成立合同与给付财产之间是否存在因果关系发生争议，就需要探讨该因果关系涉及的证明问题。
（一）因果关系的举证责任分配
相较于前文所探讨的合同是否成立之举证责任分配，因果关系的举证责任分配在司法实践中争议更大。唯有对《民诉法解释》第91条之规范内容进行更为深入的解读，方可妥善处理这一问题。
1.因果关系之举证责任分配的立法规定
依照前述《民法典》第157条及《民诉法解释》第91条之规定，“因履行该未成立的合同而给付财产”属于不当得利请求权的构成要件，故应由提出该请求权之权利主张的原告就存在因果关系主张具体的事实并承担举证责任。
然而需要进一步探讨的是，被告是否需就其因否认原告主张的因果关系而主张的其他因果关系事实承担举证责任？例如，原告主张其是因履行一份未成立的买卖合同而向被告给付了金钱，而被告否认原告主张的因果关系，并主张原告给付金钱实际上是为了支付其在一份建设工程合同中欠被告的工程款。此时，被告是否需就其主张的“给付金钱与履行建设工程合同存在因果关系”承担举证责任？乍看之下，依照《民诉法解释》第91条之规定，似乎被告主张“给付金钱与履行建设工程合同存在因果关系”，就是主张与原告存在另外一个合法有效的建设工程合同法律关系，故被告至少应当就产生该法律关系之事实承担举证责任。但如果深入解读《民诉法解释》第91条之规范内容，则可能得出不同的结论。
前述《民诉法解释》第91条规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”就“基本事实”，《民诉法解释》第333条规定，“民事诉讼法第一百七十七条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。” 基于体系解释的解释方法，该条关于“基本事实”含义的解释也可以适用于《民诉法解释》第91条所规定的基本事实。因此，举证责任制度的适用客体应当限于用以确定民事权利义务等对本案判决结果有实质性影响的基本事实，而并非所有案件事实。在上述示例中，原告主张的给付与买卖合同之间的因果关系直接涉及原告本案中的不当得利请求权是否存在，故显然属于基本事实；而被告主张的给付与建设工程合同之间的因果关系仅仅间接涉及原告的不当得利请求权是否存在，其仅为被告否认原告主张之因果关系事实的一种方法，而被告除主张该事实外还可以采取其他的防御方法。亦即，即使被告为否认而主张的因果关系无法得到认定，原告主张的因果关系也未必就能够得到认定，而是要结合全案证据审查能否确信原告主张之因果关系事实的存在具有高度可能性。《民诉法解释》第108条第1款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”在上述示例中，原告主张的因果关系事实属于基本事实、待证事实，应当适用举证责任制度；而被告主张的因果关系事实，包括被告主张的与原告存在其他法律关系的事实，均仅属于《民诉法解释》第108条第1款规定的“相关事实”，在理论上通常称为“间接事实”，不应适用举证责任制度。
2.因果关系之举证责任分配的司法实践
从上述关于《民诉法解释》第91条规范内容的分析来看，举证责任制度的适用客体应当限于基本事实。然而，这一点在司法实践中却尚未引起足够的重视[16]，这在本文所探讨的合同未成立型不当得利纠纷中有非常明显的体现。
在“漯河市利伟建筑劳务分包有限公司与李某某、杨某某不当得利纠纷案”[17]中，法院认为，“李某某、杨某某应举证证明其取得该款具有合法的根据，否则其取得的利益即为利伟公司的损失，两者之间构成因果关系。李某某、杨某某称该款系签订合同前的工人工资、生活费、刘长江的工资等，但其未能提供相应的证据予以证实，故原审法院认定由其承担举证不能的不利后果，并无不当。”
在“王某某与朱某某不当得利纠纷案”[18]中，法院认为，“朱某某在一、二审审理期间及再审审查期间均认为该笔20万元系王某某赠与款项。根据上述解释规定，朱某某作为主张法律关系存在的当事人，应当对双方之间存在赠与关系的基本事实承担举证证明责任。”
在上述两案中，法院都适用了《民诉法解释》第91条作出判决，但由于没有意识到“基本事实”的特殊含义，而错误地让被告就其主张的其他相关事实承担了举证责任。而令人欣慰的是，也有法院在面临相同的问题时对《民诉法解释》第91条作出了正确的解读。
在“郭某与黄某某等不当得利纠纷案”[19]中，法院指出“郭某的主张是基于其向黄某某出借涉案款项而黄某某不予认可的基础上形成的，而黄某某的主张是基于隋某某委托郭某代偿借款的基础上形成的；同时，郭某的主张系基于其在本案原告的身份和举证义务而形成，构成本案诉讼的本证主张，而黄某某的主张则系基于其在本案被告的身份和抗辩责任而形成，构成本案诉讼的反证，依据举证责任的分配原则及证明标准，郭某的举证应使待证事实达到高度可能性的标准，才能使得其主张成立；而黄某某的举证应达到使待证事实真伪不明的标准，才能使其抗辩主张成立。”
在“李某等与常某不当得利纠纷案”[20]中，李某请求常某返还不当得利，而常某辩称其获得款项的原因是李某之被继承人李某1的赠与，但双方均未提交证据。一审法院认为，“常某称上述款项系因其对李某1进行照顾、陪伴，李某1自愿赠与，但常某并未提交证据证明其上述意见，法院对常某该项抗辩意见不予采纳。”二审法院则认为，“李某等主张常某占有涉案43万元没有合法依据，但对于李某1给付该笔款项的原因并未提交任何证据，亦未对该给付行为作出合理说明。故本院认为李某等未能完成关于常某占有涉案43万元没有合法依据的举证责任。一审法院认定常某占有43万元构成不当得利，略有不当，本院予以纠正。”
从上述案例来看，司法实践中对于因果关系的举证责任分配问题尚存在不少误识，且这种现状亟需改善，否则不仅无法实现裁判的统一性，更是对被告明显不公。在合同未成立型不当得利纠纷中，相较于单纯地否认原告主张的因果关系事实，被告愿意在否认的同时也相应地主张其他相关事实以尽量还原事实真相，这原本是被告尊重事实、诚信诉讼的体现。此时，若要求被告就其主张的其他相关事实承担举证至“高度可能性”之证明标准这一本证的举证责任，则无异于是对愿意尽量还原事实真相、诚信诉讼的被告施加了额外的不当惩罚。因此，在已经对举证责任分配的基本规则有相对充分的认识的前提下，司法实践还需进一步对举证责任制度的适用客体深化认识。
（二）因果关系的证明
不同于侵权责任纠纷，原告在合同未成立型不当得利纠纷中具备直接证明因果关系存在的可能性。例如，原告通过银行转账的方式向被告给付金钱且备注“工程款”，这就可以直接证明给付金钱与履行未成立的建设工程合同之间存在因果关系。在这种典型情形下，原告提交的转账凭证证据可以同时证明给付财产和存在因果关系两个待证事实。直接证明的证明逻辑链条较为简单，相应地也是最为有效可行的证明方法。
若原告无法采取直接证明的方法证明因果关系，也可以采用间接证明，即先主张和证明与“存在因果关系之待证事实”具备逻辑关系的另一相关事实，进而基于经验法则推导出待证事实的存在。比较典型的间接证明方法是，原告可以主张给付财产与合同内容之间存在相同点或关联性，进而基于“给付内容与合同约定内容一致通常意味着给付是为了履行合同”之经验法则来推导出给付财产与履行合同之间的因果关系。例如，原告可以主张其向被告给付了一台设备，而该设备正是合同中约定的设备；或者原告于12月1日向被告给付了100万元但未备注款项性质，而合同亦约定原告应于该日向被告给付100万元。相较于直接证明，间接证明的证明逻辑链条相对复杂，遵循“间接证据——间接事实——待证事实”的逻辑，故需原告就相关事实及证据与事实、事实与事实之间的关系作出完整的论述，并且可能需要专门提交证明间接事实的间接证据。同理，对于不承担举证责任的被告而言，被告也可以通过主张给付财产与合同内容之间的不一致之处或者主张给付财产与其他合同内容之间的一致之处来作为否认原告之主张的方法。
结语
合同未成立型不当得利纠纷的证明问题立于实体法与程序法交界之处，唯有对实体法上不当得利请求权的构成要件和程序法上举证责任分配等相关证明规则都有较为清晰完整的认识，方可在实务中妥善应对这一问题。本文试从现行法出发，就司法实务中广泛存在的若干现象和误区展开分析，以期与各位同仁共同交流探讨。
参考文献：
[1]叶名怡：《不当得利法的希尔伯特问题》，载《中外法学》2022年第4期，第944页。
[2]参见傅郁林：《小额诉讼与程序分类》，载《清华法学》2011年第3期，第51页。
[3]参见王亚新：《诉讼程序中的实体形成》，载《当代法学》2014年第6期，第148-149页。
[4]参见任重：《反思民事连带责任的共同诉讼类型——基于民事诉讼基础理论的分析框架》，载《法制与社会发展》2018年第6期，第151页。
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[6]参见叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期，第174页。
[7]参见陕西省高级人民法院（2021）陕民申1986号民事裁定书。
[8]参见吴泽勇：《先诉民间借贷再诉不当得利案件的程序法问题》，载《法律适用》2018年第21期，第60页。
[9]参见胡学军：《证明责任制度本质重述》，载《法学研究》2020年第5期，第150-151页。
[10]参见北京市第二中级人民法院（2021）京02民终16224号民事判决书。
[11]参见最高人民法院（2017）最高法民申1854号民事裁定书。
[12]参见陕西省咸阳市中级人民法院（2013）咸民终字第01115号民事判决书。
[13]参见山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终14044号民事判决书。
[14]参见广东省梅州市中级人民法院（2022）粤14民终2233号民事判决书。
[15]参见【德】汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第244页。
[16]参见胡学军：《证明责任泛化理论批判》，载《河北法学》2021年第3期，第18页。
[17]参见河南省高级人民法院（2021）豫民申9043号民事裁定书。
[18]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2022）新民申2333号民事裁定书。
[19]参见山东省高级人民法院（2021）鲁民再516号民事判决书。
[20]参见北京市第二中级人民法院（2021）京02民终11425号民事判决书。
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