哥伦比亚外商投资及并购法律指南（下）

2023-05-04

二、并购法律法规及监管审批

（一）适用于并购交易的主要法律法规有哪些？

哥伦比亚的并购交易主要由合同法和公司法管辖。大多数交易协议遵循英美模式，由陈述和保证、交割条件、赔偿义务和法律选择条款组成，通常依照纽约的法律和标准。但是，哥伦比亚的目标公司将在不同程度上受哥伦比亚法律的约束。

哥伦比亚的主要并购法律法规如下所示：

哥伦比亚《商法典》

大多数并购交易将受哥伦比亚《商法典》的管辖，交易结构通常是股份或资产交易，以及较少程度的合并。此外，一般而言，公司股本中的股份可以自由转让，前提是公司章程、股东协议或根据法律规定在特定情况下（例如，转让所拥有的股份）不适用任何优先权（例如，优先购买权或优先要约权）。

根据哥伦比亚《商法典》进行的资产交易既可以直接出售资产，也可以出售“商业设施”。在《商法典》所定义的“商业设施”的销售中，卖方的资产和负债都被转移给买方，这意味着卖方的业务是以持续经营的形式转让的。考虑到这一点，某些旨在保护卖方债权人的通知条款将适用，以及买方有权在所售企业的资产负债表的准确性方面获得特定的特殊保护。

关于并购，该法的重点是：

（1）股东对并购项目的批准，包括适用某些手续以使股东能够审查交易条件；

（2）合并公司的公众公告及债权人权利；

（3）评估权；

（4）必要时，向有关部门（通常是公司监管局）申请进行清算程序。

除了规定适用于公司的一般规则之外，哥伦比亚《商法典》还规定了与并购交易通常相关的行动的法律框架，例如股息分配、资本增加、管辖文件修订、董事会批准等。

最后，哥伦比亚《商法典》包含了适用于销售合同的详细规定，如各方的权利和义务、隐含的保证和违约条款。如果双方没有商定其他具体条款，这些法规将适用于并购协议（包括资产购买和股份购买）。

哥伦比亚《民法典》

哥伦比亚《民法典》规定了合同的成立、有效性和可执行性的要求，以及合同的一般义务和履行但哥伦比亚《民法典》另有规定的除外。同样，受法国《民法典》的影响，哥伦比亚《民法典》规定了有关法律行为能力的条款。例如，哥伦比亚《民法典》中也包含了若干适用于销售协议的条款。如果相关协议中不存在具体条款，或者无论哥伦比亚《商法典》中是否适用缺省规则，这些条件都将适用于股份和资产交易。

1995年第222号法律

1995年第222号法律修订了哥伦比亚《商法典》的若干条款，并规定了分立。就后者而言，其规定了适用于以下各项的条款：

（1）获得股东对分拆的同意，包括通过某些手续审查交易的条件；

（2）对公众和参与拆分的公司的债权人的通知及其权利；

（3）评估和撤回权；

（4）看涨期权；

（5）在需要时，向有关当局（通常是公司监管局）提出诉讼。

作为1995年第222号法律的一部分，哥伦比亚《商法典》也对董事和高级职员的信义义务及其违反该等义务的责任进行了修订。由哥伦比亚公司监管局管理的专门的“公司法庭”已经发布了一些裁决，处理并购交易中董事的信义义务。然而，这些裁决对关联方交易适用了一般的信义原则，所创设的标准类似于一些普通法司法辖区适用于公平收购背景下所作决定的标准，而不是制定特殊或“中间”审查标准。

2008年第1258号法律

2008年第1258号法律创立了简式股份公司 简易股份公司（“S.A.S.”，其缩写为西班牙语），该公司具有以下特点，为并购实践者提供了有用的工具：

（1）与其他类型的公司相比，增加了对股东协议的承认和执行，体现在S.A.S.管理层必须无视可能与有效登记的股东协议相冲突的任何决议的法律强制规定；

（2）哥伦比亚法律以前不允许的强制排除权条款，现在适用于S.A.S.的股东；

（3）最长为10年（可以连续续展）的股份转让限制，在其他类型的公司中，不存在该等限制；

（4）S.A.S.的股东可以同意强制披露与股东有关的任何控制权的变化，以及对这些股东的强制排除；

（5）允许S.A.S.现金逐出式合并和分立；

（6）当收购方拥有目标实体90%以上的股权时，允许进行简式合并；

但是，S.A.S.的主要缺陷是，不能在哥伦比亚证券交易所上市，也不能注册为证券发行人。

2009年第1340号法律

哥伦比亚工商监管局（“SIC”）负责执行反垄断法，2009年第1340号法律规定了并购交易中反垄断审批程序的规则。因此，只要交易可能导致（1）控制竞争对手（横向联合）或（2）控制重要客户或供应商（纵向联合），市场参与者就必须向SIC提交通知。

根据2009年第1340号法律，根据当事人的合并市场份额，需要简单的通知或全面的授权。

2010年第2555号法令

在与证券相关的其他问题中，2010年第2555号法令对收购上市公司重大股权的要约收购作出了规定。该法令将重大股权定义为公司25%或以上的有表决权资本。

该法律规定了一个强制要约程序，即收购者必须向所有股东提出要约。此外，该法令还规定了由于间接控制权变更和摘牌而导致后续收购要约需要强制性要约程序的某些情况。

2015年第1074号法令

根据2015年第1074号法令，公司监管局决定哪些公司需要接受其监督。根据法律规定，监督情况由以下因素决定：公司所拥有资产的数量或获得收入的总额，是否有退休人员，或是否正在经历破产或重组，是否属于一个经济集团，公司是否有任何违规行为，以及是否受到特别监督。上述公司合并或分立的，应由公司监管局根据2022年7月12日第100-000008号基本法律通告（Circular Basica Juridica）的规定进行批准。

董事和高管也要遵守法令中概述的利益冲突规则。除了消除冲突所需的程序（在所有情况下都涉及股东的批准），还规定了董事和高管在利益冲突情况下的披露义务、违反忠诚义务时的补救措施以及某些程序规则。

2012年第1564号法律：哥伦比亚《一般程序法》

2012年第1564号法律颁布了哥伦比亚《一般程序法》，为哥伦比亚的并购活动提供了一个重要的法律框架。特别是，该法加强了股东协议的可执行性，并在发生涉及遵守股东协议以及因遵守该等协议所载承诺和义务的纠纷时，将司法权力分配给公司监管局。

上述情况的另一个后果是，司法和行政当局越来越认识到股东协议在并购和公司交易中的重要性。根据2013年4月17日公司监管局发布的一项决定，如果公司符合1995年第222号法律第70条规定的所有要求，则可对公司执行股东协议，因此有可能对撤销投票产生质疑，并最终宣布在违反该协议的情况下完成或作出的股东大会决定无效。

公司监管局可以强迫特定的股东在股东大会上定向投票或改变他们的投票。为了确保履行股东协议中的权利和义务，公司监管局甚至可以命令召开新的股东大会，并撤销所有违反规定的决定。除了这个决定，公司监管局还发布了其他一些决定，指出在这种情况下，股东协议的可执行性。

但是，如果公司未能遵守1995年第222号法律第70条列明的所有要求，针对简易股份公司以外的公司作出的股东协议不能针对公司或第三方强制执行。

公司监管局承认，只有包含与发行人有关的投票协议的股东协议必须依法交存。根据这一解释，当事人之间的某些协议是有效的，但不能针对公司执行。另外，针对简易股份公司（哥伦比亚最常见的公司类型）所签署的股东协议被广泛认为对公司及其所有股东都具有约束力。

涉及金融实体的交易须遵守《金融系统组织法》或1993年第663号法令（“OSFS”）的规定。根据这项法律，金融监管局对涉及由其监管的实体的交易的最相关方面进行监管。

OSFS对以下交易进行监管：

如果一个金融实体转让其25%或更多的资产、负债和合同，该转让需要得到金融监管局的批准。为了使转让生效，买卖双方均必须遵守适用的偿付能力规则。此外，OSFS包含了通过推定同意促进协议和债务转让的规则。

除非在适用法律规定的特定情况下，金融实体不能成为其他金融实体的母公司。因此，如果一个金融机构（如银行）希望收购另一个金融机构（如另一家银行），一旦获得股份，必须与目标公司合并。OSFS中概述了强制性合并的程序和时间框架。

根据金融监管局的规定，受监管公司的合并要服从优先于普遍适用的合并规则的特殊规则。这一受到严格监管的过程要求获得金融监管局的批准，并向所有债权人发出通知，以避免适用于非金融机构的异议程序。

收购金融实体10%或以上的股份需要获得金融监管局的批准。交易可以通过一次或连续的操作完成。

依照一般的商事和民事法律，上市公司的收购必须符合现行的证券市场规则。在一家上市公司中构成同一的受益所有人的个人或集团，希望收购或者成为25%或以上有表决权股份的受益所有人时，必须向上市公司发出超过门槛股票的公开要约，收购该上市公司。

如果购买者已经拥有一家公司25%或更多的有表决权的股份，并预期增加超过5%的持有量，也必须发出公开要约收购。假定个人或集团拥有股份的实际所有权，则有权投票表决和/或转让该股份。

除此以外，与上市公司有关的交易涉及收购、兼并、改制、分拆等，都需要得到金融监督局的批准。

随着国有企业成为重要的目标，私有化在整个哥伦比亚并购市场变得越来越重要。只要买方不是另一个政府实体，1995年的第226号法律（私有化法）对政府实体拥有的股份和可转换证券的销售进行了规范。

两项规则涉及国有企业的并购交易，使得在这一框架下的交易显得尤为复杂。首先，立法授权政府向雇员、工会和养老基金等（“团结部门”）提供特殊条件的权利，包括固定价格和获得贷款的机会。因此，在向其他投资者提供证券之前，必须先向团结部门提供证券。因此，私有化被分为两个阶段。第一个阶段是针对团结部门的，第二个阶段是针对公众的。

此外，哥伦比亚《宪法》要求政府促进财产的民主化，所以每个符合客观资格标准的人都有权参与第二阶段的拍卖。因此，这种类型的销售必须通过允许公众参与的公开拍卖来进行。

（二）并购中是否存在针对外国投资者的审查？如有，请简要介绍（例如触发条件、主管机关和时限要求）。

任何资本重组，包括公司或股份的合并、分立或收购，凡构成变更现有国际投资登记或新外国投资登记的，均须在CCB登记。

在修改或取消的情况下，必须在交易正式确定后的6个月内通过CCB的外汇信息系统提交相关资料。

未按照规定进行国际投资的精准登记或变更可能被处以罚款，其上限为投资金额的200%，但通常罚款不超过未登记或未及时登记的金额的4%[公司监管办公室函第220-016781号]。

（三）并购中是否需要进行反垄断申报？如需要，请简要介绍（例如触发条件、主管机关和时限要求）？

是的，如果符合这种程序的标准，并购交易要受到合并控制。确定一项交易是否需要报告的标准是（1）交易导致控制权或控制结构的改变，（2）双方在当地从事相同的经济活动或处于相同价值链环节，（3）双方单独或联合在上一财政年度的营业收入或总资产超过1,641,044.99个税值单位（UVT）时达到经济门槛（2023年申报约700亿 COP=1558万欧元 ）。如果各方在当地没有公司存在，那么门槛将以全球为基础计算。

在哥伦比亚，工业和商业监管局（“SIC”）是合并控制的相关机构。关于时间要求，如果在所有相关市场的合计市场份额低于20%，则可进行简短申报。如果在至少一个相关市场的市场份额超过20%，则需要进行详细申报。

简短申报是一个简单的程序，SIC有10个工作日的时间进行审查，并确认申报资料已正式提交（且交易在申报日被视为审核通过），或者要求提供补充信息（如有任何遗漏）。

详细申报是一个更复杂和漫长的程序。审查期分为两个阶段。第一阶段需要30个工作日（即大约6周）。从理论上讲，任何不会引起问题的交易都应该在这一阶段审查完毕，但实际上，大约60%的交易被转移到第二阶段审查。第二阶段需要3个月的时间，但如果当局向各方发出额外的RFI，时限重新计算。平均而言，审查过程需要3至5个月。

无论公司的法律结构如何，任何涉及相同经济活动或参与相同价值链的拟议兼并、合并、收购或联合都必须向SIC进行申报。

根据SIC的规定，确定了以下门槛。

截至交易前一年的12月31日，单独或合并年度营业收入等于或超过60,000个最低月工资（“MMLW”–69,600,000,000 COP，即2023年约为1,500万372美元）；或

截至交易前一年的12月31日，单独或合并资产等于或超过60,000 个最低月工资（69,600,000,000 COP，即2023年约为1,500万372美元）。

因此，如果各方符合上述任一或两个条件，并且在相关市场的合并市场份额低于20%，就必须向SIC简短申报。该交易在提交申报后即被视为已获授权，不存在处理等待期。

一旦决定进行详细申报，需要遵循以下程序：

（1）各方必须提交一份详细申报文件，其中包括相关产品市场、地理市场、市场份额、竞争对手、分销商、零售商、原材料和投入、市场进入障碍和交易方进口的信息。

（2）在提交申请后的3天内，SIC将在其网站上发布通知，并可命令各方在全国性报纸上发布通知。第三方将有10个工作日的时间进行干预。

（3）SIC有30个工作日的期限，以确定是否需要对该交易进行更深入的分析。如果SIC保持沉默，该交易将被视为已被授权。

（4）SIC可以要求各方提供额外的信息，各方有15天的时间来提交这些信息。

（5）然后，SIC将有3个月的时间做出最终决定，可以是（i）批准交易，（ii）实施补救措施，或（iii）质疑交易。如果SIC未能做出决定，该交易将被视为已被授权。

（6）但是，SIC可以通过向各方发出信息要求，重新设定3个月的期限。任何额外的信息要求既不会停止也不会重新设定申报时间。实践中，完整的申报程序需耗时4至8个月。

根据SIC所做分析，SIC能够确定交易是否会对相关市场或消费者产生负面影响，或者是否违反反垄断法的精神。如果SIC确定该经营限制竞争，SIC将对其经济一体化质疑。

但是，在以下情况下，SIC不会对一项交易质疑：（i）双方证明它对消费者的积极影响超过了潜在的消极影响，或者（ii）SIC认为市场的整体条件可以保证交易后的自由竞争。

如果没有获得许可，任何交割都将被视为违反哥伦比亚反垄断法。因此，可能会对以下可能的违法行为处以罚款。

（1）罚款数额不超过罚款前一年违法者营业收入的20%。

（2）罚款数额不超过违法者罚款前一年的股东权益的20%。

（3）罚款数额不超过100,000个月最低法定工资（“MMLW”）（目前为 116,000,000,000 COP，即 2023 年约为 2500 万美元 625,000 美元）

（4）在公共采购中串通投标的情况下，罚款数额不超过合同价值的30%。

除上述情况外，如果SIC发现一项交易限制竞争，其可以命令其“恢复”，包括剥离所收购的资产。

（四）并购中的外国买方是否还需要取得其他政府和监管审批？如需要，请简要介绍（例如触发条件、主管机关和时限要求）?

原则上，当有外国买方时，对并购交易没有审批要求，但一般的反垄断审批对本地和外国买方都适用。除上述反垄断审批外，根据买方或目标公司的经营领域，并购交易还可能需要其他监管审批。

以下行业的交易可能需要在交易交割前根据以下触发情形获得特定授权：

（1）在收购哥伦比亚的金融机构之前，需要得到金融监管局的批准。审批程序包括提交交易的详细信息，包括买方的财务状况、收购的资金来源以及买方对被收购公司的计划；

（2）在收购涉及国家战略资产的公司（如能源公司）之前，必须得到能源和天然气监管委员会（CREG）的批准。

（3）外国买方收购涉及国防和国家安全行业的公司的要求和门槛根据交易的具体特点和所涉国家安全风险而有所不同。一般而言，如果公司为国防或国家安全提供服务或产品，买方必须事先获得国防部的批准。国防部将评估交易潜在的国家安全风险，并可能要求买方在完成交易之前实施具体措施以规避风险。

（4）如果要收购的公司有采矿权或在哥伦比亚进行采矿活动，外国买方必须获得矿业和能源部的批准。

（5）如果目标公司在哥伦比亚提供医疗保健服务，外国买方必须申请获得卫生部的许可。卫生部将评估该交易对公众健康的潜在影响，并可能在批准交易之前要求买方采取特定的措施，以维护公众健康利益。

一般而言，授权外国买方为收购哥伦比亚的一家公司要求获得相应授权的因素或情况通常与公共利益、保护经济和该国的国家安全有关。值得注意的是，确切的要求可能因每个案件的特殊性而有所不同。

（五）工会是否在并购中发挥作用？并购后人力资源管理上是否有惯常操作？

工会在哥伦比亚的并购中发挥了重要作用。尽管除在集体协议中另有约定外，工会没有协商或知情权，但应审查是否签订了集体谈判协议及其价值。这是因为，如果发生雇主替换，所有劳动应计费用都要转移。

关于并购后的人力资源管理的习惯做法，如果存在合并，工作条件应予以统一。如果这种修改可能会导致雇员的工作条件恶化，双方应签订雇佣协议的修正案。同样，应通知社会保障单位，并办理退休和入职手续。在转移所有员工的数据之前，建议先审查一下数据保护授权。

（六）法律赋予少数股东的主要权利是什么？

一般而言，所有的股东享有下列权利：在最高公司权力机构的会议上审议并作出决定；参与公司利润的分配；自由转让其股份；检查公司的分类账和账簿；以及在公司清算时参与公司资产的分配。根据实体的类型，章程和公司文件可以规定某些特殊的权利，如多重投票权。

在小股东权利方面，主要有以下几点：

（1）对大股东提起法律诉讼：哥伦比亚法律规定，任何滥用其权利的人必须就其所造成的任何损失，对受影响的一方进行赔偿。因此，当公司行为是控股股东滥用权利造成的，股东有权向法院提起诉讼以寻求撤销任何公司行为和/或由此产生的救济。

（2）对管理层提起法律诉讼：当公司行为是由董事或高管在利益冲突或违反忠实义务的情况下做出的决定而实施的，股东可以向法院或主管法官提起诉讼，要求撤销任何公司行为和/或主张由此产生的救济。哥伦比亚商法规定，在股东大会作出决定之前，社会责任诉讼是对公司管理人员提起的派生诉讼的一种形式。

（3）评估权（或称异议股东回购请求权）：公司发生的根本性的变化需要股东大会的批准。如果股东大会批准了公司重组、合并或分立，导致公司责任加重，或者意味着经济权利恶化，则缺席股东或持反对意见的股东有评估权。在这种情况下，缺席股东或持反对意见的股东可以将其股份出售给公司或其他股东。

（4）参与上市实体的董事会。当持有证券市场实体5%以上股份的股东向董事会提出议案时，董事会应考虑其提案，并以书面形式答复。这为股东提供了确定性，即他们的建议得到董事会正式的修改和讨论。

（5）代表五分之一以上股份的股东，有权请求公司监管局召集股东大会临时会议。

（6）有一些旨在保护少数股东的“绝对多数”，我们强调以下几点：

• 利润分配方案需经出席股东大会的股东所代表股份总数的78%同意，如果达不到这个多数，则必须分配至少50%的利润；

• 发行不附带优先购买权的股份，应当经出席会议的股东所代表股份总数的70%以上同意；

• 支付股票股利，须经出席会议的股东所代表的股份总数的70%以上同意；（iv）转换为S.A.S.，或从S.A.S.转换为任何其他类型的实体，需获得认购股份的100%同意；以及

• 非对称分拆，需获得认购股份的100%同意。

三、中国投资者专题

（一）与锂矿开采相关的最新监管信息？若无，镍、锰、钴和石墨等其他电动汽车电池的关键矿物是否有新的法律规定？（铝土矿<铝>、铜和铁也是电动汽车电池的组成部分）

哥伦比亚没有与锂矿开采有关的专门立法。在哥伦比亚，2012年1月30日第180102号决议将11种矿产确定为国家的战略利益：黄金、铂金、铜、磷酸盐矿产、钾矿物、镁矿物、冶金和热力煤、铀、铁及其集合。哥伦比亚没有生产锂项目。

（二）反垄断机构是否有关于限制中国国有企业在某些领域（如电力）进行并购的争论？

近年来，尽管哥伦比亚和中国之间的经济交往并不是中国在拉美地区最广泛的双边关系之一，但发展迅速。目前，没有关于限制中国国有企业在哥伦比亚的并购的争论。

尽管哥伦比亚新政府并没有完全专注于哥伦比亚与中国的关系，但在多重因素的影响下，两国关系的发展势在必行。其中包括已经在哥伦比亚的中国企业所建立的大量人际联系和商业基础设施。此外，由于其国家导向的经济计划，新政府需要更多的财政收入、投资和基于贷款的融资，这增加了对资本和投资的需求，以实现哥伦比亚的发展目标。因此，通过战略定位、ProColombia和哥伦比亚中国投资和商业协会等有能力的促进组织的存在，并购活动将会增加。

参考文献：

[1]根据2022年的平均汇率计算。由于SIC受到各方财务报表日期的约束，因此采用了CCB上一年度的平均汇率。2023年交易的2022年相关平均汇率如下：（i)1欧元=4,468 COP;（ii)1美元=4,255 COP。

本文编译者：

特别感谢：            

本文根据哥伦比亚Brigard Urrutia律师事务所的合作团队出具的相关法律问答编译，英文作者为José Francisco Mafla，Johann Schomberger和Paula Morales。

声明：            

以上关于外国投资法规的介绍仅为高度提炼的摘要，相关法律的适用因投资结构和目标行业等因素而有所差异。在进行投资之前，请向具有相关法律执业资格的律师寻求具体法律建议。

本文由哥伦比亚Brigard Urrutia律师事务所与德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。