私募基金合规系列：私募基金行业合规态势加强，基金合规刻不容缓

2023-04-18

近日，最高人民法院形成《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称“会议纪要”）并公布全文。该会议纪要共分为五大部分129条，就当前金融审判工作中的一些疑难法律适用问题做出相关指导性规定。其中第三部分“与资产管理有关的纠纷案件的审理”中与私募基金司法审理相关的条款共计12条，条款不多，但内涵丰富，且对之前存在争议的问题进行厘清，对于私募基金行业将产生深远的影响。

一、会议纪要关于私募基金行业的要点问题

笔者对与私募基金相关的12条会议纪要进行归纳总结，认为本次会议纪要就私募基金的审理意见可以分为以下六大要点问题，具体如下：

（一）基金募集推介材料与基金合同一致性问题

会议纪要中对于基金募集推介材料与基金合同的一致性问题提出明确的司法审理建议，即要求基金推介材料在与投资者重大利害关系的内容上应当与基金合同保持一致，否则投资者有权主张没有注意或者理解的不利条款不成为基金合同内容，除非管理人能够证明其已经按照民法典中关于格式条款解释的内容向投资者履行了提示和说明义务。

【原文：56.基金推介材料与基金合同关于投资范围、投资标的、投资策略、投资限制、投资禁止、风险控制措施、预警线、平仓线、风险收益等与投资者有重大利害关系的内容存在不一致的描述，导致当事人对合同内容发生争议，投资者主张其没有注意或理解的不利条款不成为合同内容的，人民法院应当予以支持。管理人能够证明其已经按照民法典第四百九十六条的规定要求，就合同中与推介材料不一致的内容向投资者履行了提示和说明义务的除外】

（二）基金合同及条款效力问题

1.基金合同生效时间

根据会议纪要，基金合同依法成立后即可生效，但是，基金合同另行约定了委托人数、实际募集资金规模、基金托管等成立条件的，自条件成就时基金成立。

【原文：56.基金合同依法成立后，人民法院应当认定基金合同生效。基金合同另行约定了委托人数、实际募集资金规模、基金托管等成立条件的，自条件成就时基金成立。】

2.基金合同无效、可撤销情形

（1）基金管理人登记是基金合同有效的前提

如果签署基金合同的“基金管理人”未向中国证券投资基金业协会办理基金管理人登记，则其与投资者签订基金合同募集资金开展私募基金管理业务的合同无效。

【原文：57.行为人未按规定向中国证券投资基金业协会办理登记，与投资者签订基金合同募集资金开展私募基金管理业务的，人民法院应当认定合同无效。】

（2）违反规定公开募集的基金合同无效

管理人、代销机构违反相关规定，以向不特定对象公开募集的方式募集资金，并与投资者签订的私募基金合同无效。

【原文：61.管理人、代销机构违反《证券法》第九条、《投资基金法》第九十一条的规定，以向不特定对象公开募集的方式与投资者签订合同募集资金，有下列情形之一，投资者主张基金合同无效的，人民法院应当予以支持：（1）通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体进行公开劝诱和宣传推介；（2）通过线下或线上讲座、报告会、分析会等方式进行公开劝诱和宣传推介；（3）通过布告、传单、短信、即时通讯工具、博客、电子邮件等载体向不特定对象发送基金推介材料；（4）其他以不特定受众为劝诱、推介对象的公开募集方式】

3.在完成管理人登记的前提下，基金合同不因基金未备案而无效

私募基金管理人按照规定在中国证券投资基金业协会完成管理人登记，在基金募集设立后未按规定向其备案不影响基金合同的有效性，但是投资者可以依据基金合同的约定请求管理人承担合同约定的违约责任或赔偿由此造成的损失。

【原文：57.私募基金管理人按照规定在中国证券投资基金业协会登记，在基金募集设立后未按规定向其备案，当事人以基金合同未依法备案为由主张合同无效的，人民法院不予支持。基金合同将基金备案作为基金成立的必要条件，或明确约定基金备案后方可进行投资的，管理人未按规定办理备案手续，投资者请求管理人承担合同约定的违约责任或赔偿由此造成的损失的，人民法院应当予以支持。】

4.投资者可以因欺诈销售撤销基金合同

管理人、代销机构在宣传推介材料、基金合同中对基金投向、拟投资标的、产品风险、过往业绩等重要事项的描述存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，投资者认购份额后可以请求撤销基金合同；如果通过基金份额转让取得投资份额的投资者请求撤销合同，符合民法典第一百四十九条规定条件的，可以撤销。

【原文：60.管理人、代销机构在宣传推介材料、基金合同中对基金投向、拟投资标的、产品风险、过往业绩等重要事项的描述存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，投资者认购份额后依据民法典第一百四十八条规定请求撤销合同的，人民法院应当予以支持；通过基金份额转让取得投资份额的投资者请求撤销合同，符合民法典第一百四十九条规定条件的，人民法院应当予以支持。但根据民法典第一百五十二条的规定，撤销权已经消灭的除外。】

5.保底条款无效，但投资期限届满后承诺支付投资本金及收益的合同或承诺原则有效

（1）管理人、代销机构与投资者在私募基金合同中或以“抽屉协议”等其他方式约定保证本息固定回报、保证本金不受损失条款，或者约定由私募基金管理人到期固定本息回购、收益差额补足等内容的约定无效。

（2）私募基金募集过程中，管理人、代销机构的关联方或其指定的其他单位或个人，对投资人提供收益差额补足、到期回购以及流动性支持等承诺的约定无效。

（3）在投资期限届满后未能按约向投资者分配投资收益时，管理人与投资人签署了保证支付投资本金及收益的合同，或向投资人出具了保证支付投资本金及收益的承诺，如无其他违反法律强制性规定的情形，约定有效。

本次会议纪要明确保底条款的无效，有利于建立买者自负的风险约束机制，意在进一步打破刚兑，加强对私募行业的监管，维护市场机制的正常运行。

【原文：62.管理人、代销机构与投资者在私募基金合同中或以“抽屉协议”等其他方式约定保证本息固定回报、保证本金不受损失条款，或者约定由私募基金管理人到期固定本息回购、收益差额补足等内容，人民法院应当认定该约定无效。

私募基金募集过程中，管理人、代销机构的关联方或其指定的其他单位或个人，对投资人提供收益差额补足、到期回购以及流动性支持等承诺的，人民法院应当认定该约定无效。人民法院认定该约定无效的，投资者请求按照民法典第一百五十七条规定判令承担相应责任的，人民法院应予支持。

在投资期限届满后未能按约向投资者分配投资收益时，管理人与投资人签署了保证支付投资本金及收益的合同，或向投资人出具了保证支付投资本金及收益的承诺，如无其他违反法律强制性规定的情形，人民法院应认定该约定有效。】

（三）基金财产独立性问题

本次会议纪要是首次在公开的审判指导性文件中明确基金财产的信托属性，当基金管理人可以提供证据证明私募基金财产的独立性的，可以认定该基金财产是独立于投资者、管理人和托管人的信托财产。

由于国内不存在关于私募股权基金、私募证券基金统一的基金法，私募股权基金一直缺少上位法，对于私募股权基金的财产是否具有独立性在司法实践中存在较大争议，本次会议纪要认可私募基金财产的信托属性，明确其独立性，对于私募基金是否可以适用《信托法》亦做出一定的指导。

【原文：当事人之间对于相关资产是否属于私募基金财产存在争议，管理人能够提供如下证据的，人民法院应当认定该基金财产是独立于投资者、管理人和托管人的信托财产：（1）管理人以私募基金产品的名义按照规定开立的证券、期货账户中的证券与期货合约；（2）管理人以私募基金产品的名义在商业银行托管人处开立的资金账户中的资金，或者是由证券公司托管人在商业银行开立的账户中的资金；（3）工商登记材料能够体现私募基金产品持有的公司股权或合伙企业份额；（4）其他私募基金合同、投资协议、付款回单等文件能够相互印证属于私募基金的财产】

（四）基金管理人的适当性义务、忠实义务和勤勉义务

1.基金管理人/代销人应当对其适当性义务适用“举证责任倒置”，并可以对基金投资者适用“金融消费者权益保护”条款

当管理人、代销机构不能举证证明其在推介私募产品之前，已经按照监管部门规定的方式和程序对投资者本人的风险识别能力和风险承担能力进行了评估，实施了合格投资者确定程序，并就基金的投资范围、投资策略、风险收益特征等主要内容履行了告知和说明义务的，则不能认定其已经尽适当性义务。但是如下两种情况可以排除管理人的适当性义务：

（1）投资者在基金成立后已经受领了管理人按约定分配的部分或全部收益后，又以管理人或代销机构的提示说明并未使其真正理解基金风险，未给予其冷静期等理由主张管理人未履行适当性义务的，人民法院不予支持

（2）投资者仅以其投资来源于多人拼凑、向他人借贷等为由主张自己并非合格投资者的，除能够证明管理人或代销机构知道或应当知道的外，人民法院不予支持。

【原文59.当事人之间就管理人及代销机构是否履行了“将适当的产品销售给适当的投资者”义务发生争议，管理人、代销机构不能举证证明其在推介私募产品之前，已经按照监管部门规定的方式和程序对投资者本人的风险识别能力和风险承担能力进行了评估，实施了合格投资者确定程序，并就基金的投资范围、投资策略、风险收益特征等主要内容履行了告知和说明义务的，人民法院应当认定其未尽适当性义务。管理人和代销机构的责任，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的内容处理。

投资者在基金成立后已经受领了管理人按约定分配的部分或全部收益后，又以管理人或代销机构的提示说明并未使其真正理解基金风险，未给予其冷静期等理由主张管理人未履行适当性义务的，人民法院不予支持。

投资者以其投资来源于多人拼凑、向他人借贷等为由主张自己并非合格投资者的，除能够证明管理人或代销机构知道或应当知道的外，人民法院不予支持】

2.明确基金管理人的忠实义务和勤勉义务

（1）管理人具有违反忠实义务的情形，投资者有权要求其赔偿由此给基金财产造成的损失，并有权请求将管理人违反忠实义务所获利益归入基金财产。对于擅自进行自融的行为以及直接或者间接侵占、挪用私募基金财产的行为，基金合同约定损失赔偿方法的从其约定，没有约定的，除应归还基金财产外，还应按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算占用利息。

【原文：63.管理人及其工作人员有下列行为之一，投资者以其违反忠实义务为由请求赔偿由此给基金财产造成的损失的，人民法院应当予以支持：（1）未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产；（2）将不同私募基金财产混同运作，或者不公平对待不同私募基金财产；（3）未遵守同种基金份额权利相同、按出资比例分配利益等原则，不公平对待同一私募基金的不同投资者，损害投资者合法权益的；（4）未取得全体投资者或者投资者认可的决策机制同意，擅自将私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目的；（5）直接或者间接侵占、挪用私募基金财产；（6）未按规定定期向投资者披露基金财产管理运用情况等相关信息；（7）利用私募基金财产或者管理基金的职务便利，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为其自身牟取非法利益或向他人进行利益输送的；（8）利用私募基金持仓等未公开信息进行“老鼠仓”交易，或者泄露未公开信息给他人从事交易的；（9）以私募基金财产从事内幕交易、操纵证券期货市场及其他不正当交易活动；（10）合同约定或法律规定的其他违背忠实义务的行为。

投资者请求将管理人违反忠实义务所获利益归入基金财产的，人民法院应当予以支持；对管理人实施的前款第四项、第五项违背忠实义务的行为，基金合同约定损失赔偿方法的从其约定，没有约定的，除应归还基金财产外，还应按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算占用利息】

（2）管理人违反勤勉义务，投资者有权以其违反勤勉义务为由请求管理人对基金的损失承担与其过错相适应的赔偿责任，除非管理人能够证明其行为并非出于故意或重大过失，或者违反勤勉义务的行为与投资者损失没有因果关系。

【原文：64.有下列行为之一，投资者以其违反勤勉义务为由请求管理人对基金的损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应当予以支持：（1）在运用私募基金之前未对投资标的开展适当的尽职调查；（2）违反基金合同约定的投资范围进行投资活动，或者无正当理由改变原定的投资标的或投资范围；（3）违反管理人内部决策意见进行对外投资；（4）未按合同关于止损、补仓、减仓、平仓、清盘的约定进行投资；（5）未能合理确定私募基金所投资资产的期限，使得私募基金与投资标的之间出现期限错配；（6）未按约定对私募基金进行清算；（7）违反勤勉义务的其他情形。

管理人能够证明其行为并非出于故意或重大过失，或者违反勤勉义务的行为与投资者损失没有因果关系，主张不应承担责任的，人民法院应当予以支持。】

（五）基金托管人责任问题

基金托管人应当根据法律规定及合同约定履行自身职责，否则导致投资者损失的，应当承担与其过错相适应的赔偿责任。

私募基金财产未备案前，托管人不得按照管理人的指示进行除国债、中央银行票据、货币市场基金之外的投资，否则应当承担投资者因此产生的损失；明确托管人应当对划款指令是否符合基金合同进行形式审查，对于明显不符的划款指令仍然执行导致基金财产损失的，托管人应当赔偿损失。

【原文：65.托管人未根据法律规定及合同约定履行自身职责导致投资者遭受损失，投资者根据《基金法》第三十六条、第三十七条请求其承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应当予以支持。私募基金备案前，托管人执行私募基金管理人指令导致托管财产损失，投资人请求托管人承担由此产生的损失的，人民法院应当予以支持，但管理人指令托管人将基金财产投资于国债、中央银行票据、货币市场基金的除外。

托管人对管理人指令是否符合基金合同约定负有形式审查义务，但因其核实手段有限，这一义务内容不宜过重。但托管人执行与私募基金合同约定明显不符的管理人划款指令导致基金财产损失，人民法院应当认定托管人存在过错】

（六）基金清算及剩余权益归属问题

1.部分投资者终止基金合同不影响其他投资者的基金合同的效力

如果部分投资者要求终止基金合同，在基金未清算的情况下，基金合同被撤销、解除或确认无效，不必然产生基金财产向投资者返还的法律后果。投资者以其与管理人签订的合同被撤销、被确认无效或被解除为由向管理人请求返还认缴基金财产，还应当符合基金清算的条件。但是，投资者可以向管理人请求以其固有财产赔偿损失，管理人固有财产不足以赔偿投资者损失的，投资者还可以请求以基金清算后管理人的利益份额承担责任。

2.投资者的损失必须经基金清算后予以确定，且非特定情形，投资者不能请求提前解散清算基金

（1）管理人给基金财产和投资者造成的损失未经清算难以确定，投资者请求管理人赔偿损失的，因其诉讼请求不能确定，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

（2）投资者请求提前解散基金进行清算的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

1）基金财产或基金所投资的底层资产已无价值；

2）基金所投资的企业已进入破产清算程序；

3）基金所投资的企业因其自身债务被申请执行，人民法院因无财产可供执行而执行终结或终止执行；

4）基金管理人主要工作人员失联、跑路，或因涉嫌刑事犯罪被立案侦查导致基金管理人实际上已经歇业；

5）基金份额持有人大会作出同意提前清算的决议。

3.特定情形下，投资者有权要求按照无因管理请求分配剩余权益

基金合同被撤销、被认定无效或解除后导致基金难以存续而清算，基金财产在向投资者返还和赔偿损失后有剩余的，投资者有权按照民法典第二十八章关于无因管理的规定请求分配剩余利益。

【原文：66.基金合同具有共同行为的特征，多个投资者向管理人做出内容和方向相同的意思表示。如果其余投资份额能够使基金存续，部分投资者意思表示的终止并不当然影响其余基金合同的效力。在基金未清算情况下，部分基金合同被撤销、解除或确认无效，为保护其他投资者的合法权益，并不当然产生以基金财产向投资者返还的法律后果。投资者以其与管理人签订的合同被撤销、被确认无效或被解除为由，请求管理人向其返还所认缴基金财产，经审查不符合基金清算条件的，人民法院不予支持。

基金合同被撤销、被确认无效，或因管理人严重违反忠实义务被解除后，投资者请求管理人以其固有财产赔偿投资者因此遭受的损失的，人民法院应当予以支持。管理人以其固有财产承担责任后，主张获得该部分投资者基金份额的，人民法院应当予以支持。管理人的固有财产不足以履行对投资者的赔偿责任的，投资者请求以基金清算后管理人的利益份额承担责任的，人民法院应当予以支持。

管理人给基金财产和投资者造成的损失未经清算难以确定，投资者请求管理人赔偿损失的，因其诉讼请求不能确定，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。投资者请求提前解散基金进行清算的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

（1）基金财产或基金所投资的底层资产已无价值；

（2）基金所投资的企业已进入破产清算程序；

（3）基金所投资的企业因其自身债务被申请执行，人民法院因无财产可供执行而执行终结或终止执行；

（4）基金管理人主要工作人员失联、跑路，或因涉嫌刑事犯罪被立案侦查导致基金管理人实际上已经歇业；

（5）基金份额持有人大会作出同意提前清算的决议。

67.基金合同被撤销、被认定无效或解除后导致基金难以存续而清算，基金财产在向投资者返还和赔偿损失后有剩余的，投资者按照民法典第二十八章关于无因管理的规定请求分配剩余利益的，人民法院应当予以支持】

二、关于私募基金行业司法审判规则的建议

本次会议纪要尽管对于私募基金行业常见司法争议问题做出指导性审理意见，但部分问题仍待在司法审判规则中得到进一步解释或完善：

（一）明确私募基金的立案案由

《民事案件案由规定》中，证券纠纷案由下有“证券投资基金交易纠纷”、“证券投资基金权利确立纠纷”、“证券投资基金回购合同纠纷”三类四级案由，但并未将私募基金单列为某一级案由，也未明确指出私募基金对应哪一级具体案由，上述“证券投资基金交易纠纷”案由不能涵盖私募股权投资基金、资产配置类私募基金以及其他私募基金合同产生的纠纷。大部分法院多以“合同纠纷”案由审理私募基金纠纷，导致涉私募基金案件管理的较为杂乱，而私募基金是高度专业性的业务，无明确的案由归属，将导致该类案件无法适配到相关领域的法官，司法审理的专业性难以保障。

（二）进一步明确界定私募基金行业托管人的法律地位及权利义务

本次会议纪要明确“私募基金财产”的信托性质且对托管人的形式审查义务和责任做出规定，但《信托法》在共同受托责任方面未有明确的例外规定，这会导致部分投资者和管理人想当然认为托管人与管理人构成共同受托人并承担连带责任。当发生管理人失联等风险事件时，托管人应否作为、如何作为、其权利义务边界尚不明确。托管人处在报酬不高但被诉风险较高的矛盾中，缺乏展业积极性，并在托管文件中尽量限缩托管人的义务，甚至将托管合同改为“保管合同”，由此偏离行业对托管人作用的预期。

三、私募基金管理人的合规建议

无论是会议纪要，还是中国证券投资基金业协会前段时间出台的《私募投资基金登记备案办法》及相关指引（以下称“私募新规”），均对私募的合规性提出更高的要求，结合会议纪要的相关意见，私募基金管理人应当在以下方面进一步加强合规管理：

（一）强化私募基金募集阶段的合规管理

会议纪要强化基金管理人在基金募集阶段的责任，私募新规亦强化私募基金募、投、管、退的规范性，因此，建议私募基金管理人在后续的基金募集阶段，重视基金募集、推荐材料的合规性，避免夸大宣传、虚假宣传，对于基金合同中与募集、推荐材料不一致的内容，应以特定的程序、方式向投资者进行明示。

（二）注重基金日常管理工作的留痕管理

根据会议纪要，对于在基金募集、推介、投资、管理中未按照规定履行义务的基金管理人，投资者将有权向基金管理人主张投资的损失，并且在管理人的适当性义务中以及勤勉义务中由基金管理人履行举证责任，否则将认定基金管理人未履行适当性义务和勤勉义务而需承担相应的责任。

因此，建议基金管理人在募、投、管、退的全流程中应注重留痕管理，对于基金的档案进行妥善管理，避免因留痕管理不完善而承担赔偿损失的责任。

（三）完善基金产品的流程管理，增强员工销售基金产品的合规意识

基金管理人应完善基金产品的审批流程，尽量集中审批权限，避免审批权限过于分散造成基金产品的混乱；充分了解基金产品，对基金产品做好风险等级评测和全面的可行性论证，严格履行适当性义务及告知说明义务，根据产品的运作情况实时调整评测等级。

加强对员工合规意识的培训，让员工按照规定向投资者履行适当性义务及告知说明义务；严禁员工误导客户购买与客户风险承受能力不相符的基金产品；对员工的销售环节、签约环节、后续服务环节等要做定期的业务核查、风险合规核查、审计核查等。

笔者认为，会议纪要明确了基金的金融产品属性，通过适度调整裁判理念，回应私募基金行业强监管要求，旨在进一步压实基金管理人的职责和义务，通过加大基金管理人的违规成本约束基金管理人的行为。如果基金管理人不能严格按照现行法律、法规及自律规则的规定进行全面合规，基金管理人将面临因赔偿而被市场“出清”的风险，因此，基金管理人应当进一步加强募、投、管、退全流程的合规管控，既要避免主动违规，亦要避免疏忽违规，唯有此，方能在市场上得以生存，走得更远。

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