修法背景下内幕交易罪的量刑问题

2023-03-21

引入：

我国的证券市场起步较晚，在1978年改革开放以后，中国开始逐渐恢复股票市场，并于1990年成立了上海证券交易所和深圳证券交易所。以上海、深圳证券交易所设立为起点，我国证券市场已经走过了33年的发展历程。我国政府对证券市场的监管逐渐趋于严格，对证券市场的资本流动趋于开放。

随着我国金融行业的发展，大量的资金流向证券市场，在证券、期货领域的刑事案件也呈现增长趋势。这不仅仅是因为超额利益的驱使，我国目前相关监管制度、配套措施尚未完善也是原因之一。经过笔者对内幕交易罪的相关案例进行检索，共检索出涉嫌内幕交易罪案例293例，五年内的案例占比50%以上。在实际办案过程中，笔者发现关于内幕交易罪的量刑方面的司法解释出现了一定程度上的冲突，因此在司法实践中，一线司法工作人员在法律的适用上容易产生分歧。

那么，在新司法解释不同于旧司法解释且旧司法解释并未被废止的情况下，内幕交易罪应参考何种标准量刑？笔者在此将问题提出，并作出简单论述，希望与读者进行探讨。

一、法条中的量刑——对比与冲突

为了便于查看，笔者以图表的形式可视化梳理了关于内幕交易罪量刑方面的法律法规。

对刑法第一百八十条进行语义解释，实施内幕交易行为只有在达到“情节严重”的情况下才能达到刑法规定的入罪标准，即有犯罪事实发生，公安机关才能进行立案侦查。回归到问题本身，公安机关的追诉标准应当与“情节严重”的标准一致，才能保证法律内部不发生冲突，保持逻辑自洽。

笔者检索到一份最高院的判例（2015）刑抗字第1号，其中明确表示“‘情节严重’是入罪条款，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到‘情节严重’才能被追诉。”这也印证了笔者的观点。

纵向分析《最高人民法院: 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），我们可以看到无论是成交额、占用保证金数额、获利或者避免损失的数额，“情节特别严重”的标准是“情节严重”标准的5倍。横向分析《解释》与关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（以下简称“《追诉标准（二）》”），2022年出台的《追诉标准（二）》相较于2012年出台的《解释》对“情节严重”的标准进行了大幅度的提升。从成交额角度来看，提高4倍；从占用保证金数额角度看，提高3.3倍；从获利或者避免损失数额角度来看，也提高3.3倍。《追诉标准（二）》的规定仅仅略低于《解释》规定的“情节特别严重”标准，这明显是不合适的。笔者认为，在《追诉标准（二）》规定的“情节严重”标准基础上，按照《解释》“情节严重”与“情节特别严重”的升高比例，进行同比例的提升是符合逻辑的，且可以保证罪责刑相统一，确保法律效果与社会效果保持一致。

笔者认为，造成法条之间存在冲突的原因是法律的滞后性，以及立法层面的进程缓慢。距《解释》出台至今已经十一年了，在此期间社会和经济是在不断进步和发展的。《解释》是按照当时的社会发展程度作出的相应规定，并不适应当今社会的发展情况或适用于规制当今的社会关系。

在此列举有关非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇涉嫌非法经营罪的有关规定。在2019年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中明确“具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为‘情节严重’：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。”非法经营罪的入罪标准同样规定在《追诉标准（二）》里，《追诉标准（二）》与该解释的规定保持一致，没有作出实质性修改。从侧面也可以证明在立法时，立法者有考量笔者提出的法律内部逻辑自洽问题的，这更体现了针对内幕交易罪的金额问题相关司法解释的不合理之处。

二、类案检索与分析

最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《追诉标准（二）》的通知规定：“最高人民法院将在进一步总结审判经验的基础上，对审判实践中亟需的相关经济犯罪定罪量刑标准作出具体规定。在此之前，拟通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对人民法院经济犯罪案件审判工作加强指导，以不断提高经济犯罪案件审判水平，更好地服务经济社会发展和依法惩处经济犯罪工作的需要。”

笔者在威科先行平台进行检索，发现一例指导案例中辩护人针对法规之间的冲突，以从旧兼从轻原则和有利于当事人的辩护观点出发向人民法院提出辩护意见。在(2020)浙刑终45号案中，辩护律师的辩护意见为：虽然符合《解释》规定的“情节特别严重”标准，但未达到《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的‘情节严重’的定罪标准，根据从旧兼从轻原则，该两只股票不构成操纵证券市场罪。该案辩护律师认为适用《解释》认定其属“情节特别严重”明显不当。该辩护人的观点并未得到法院的认可和支持，主要是因为本案各被告的违法所得数额均在1000万元以上，远远高出《追诉标准（二）》关于“情节特别严重”的规定。虽然该观点没有得到人民法院的认可，但是笔者认为应该从中体会法官撰写该判决的逻辑，找到其观点。在此为了节省篇幅，笔者对该判决的法院评判部分作出简要介绍，梳理出法官的逻辑。

首先，在判决的前半部分列举出了全部被告的总成交量；其次，对全部被告的违法所得数额作出总体评价及“均在1000万元以上”；最后，得出结论“原审适用法律并无不当”。从法官的逻辑可以看出，涉案违法所得数额特别巨大，即使采用数额规定较低的《解释》也并无不妥。笔者从反方向分析，如果该案的违法所得数额无法达到1000万元以上，再极端一点，如果违法所得数额刚刚超过250万元，那么法官针对该案的审判逻辑是不是便无法适用。换言之，是否应当依据从旧兼从轻原则认定该案被告为“情节严重”呢？笔者认为，在不超出《追诉标准（二）》规定标准5倍的前提下，可以认定为“情节严重”。

笔者通过在威科上以“内幕交易”为关键词，“刑事”“判决书”为条件进行检索，共有文书160份，其中一审142份、二审15份、再审2份、其他1份。被认定为“情节特别严重”的大约73份，占比45.6%。最近五年的文书，一审69份、二审3份，而五年内被认定为“情节特别严重”的大约30份，占比41.7%。也就是说，涉嫌内幕交易罪的犯罪嫌疑人有相当大的概率被认定为“情节特别严重”，会被判处五年以上有期徒刑。

2010年6月最高人民法院发布的关于在经济犯罪审判中参照适用《追诉规定（二）》的通知中明确：“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”笔者认为目前《追诉标准（二）》可以适应案件的审理需要，人民法院的根本目的应当是争取更好的审理效果，所以笔者认为在新的司法解释出台之前应当适用出台时间更近的《追诉标准（二）》，在保证法律内部逻辑自洽的同时保障当事人的合法权益，不因“过时”的旧法而受到损害。

三、对新司法解释的预测——以非法吸收公众存款罪新旧司法解释为例

2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，明确表示“在经济金融环境深刻变化、资本市场改革开放不断深化背景下，资本市场违法行为仍较为突出，案件查处难度加大，相关执法司法等工作面临新形势新挑战”。其中第四条规定“完善证券立法机制。充分运用法律修正、法律解释、授权决定等形式，提高证券领域立法效率，增强法律供给及时性。”第五条规定“加大刑事惩戒力度。贯彻实施刑法修正案（十一），同步修改有关刑事案件立案追诉标准，完善相关刑事司法解释和司法政策。”上述两个条文均对修改司法解释提出了明确要求，其中提到的“同步修改有关刑事案件立案追诉标准”的工作已经于2022年5月完成，即《追诉标准（二）》。结合《意见》的主要目标“到2025年，资本市场法律体系更加科学完备，中国特色证券执法司法体制更加健全，证券执法司法透明度、规范性和公信力显著提升，行政执法与刑事司法衔接高效顺畅，崇法守信、规范透明、开放包容的良好资本市场生态全面形成。”笔者推断，“完善相关刑事司法解释和司法政策”的工作将在2025年完成，即出台与《追诉标准（二）》相匹配的司法解释，同时废止《解释》。

关于内幕交易罪新的司法解释，笔者认为可以参考关于非法吸收公众存款新旧司法解释的相关规定。为方便读者，笔者以图表的形式进行了可视化梳理。

笔者推测，内幕交易罪新的司法解释规定成交额的“情节特别严重”标准应当由原来的二百五十万元提高至一千万元；获利的“情节提别严重”标准应当由原来的七十五万元提高至二百五十万元；占用保证金的“情节特别严重”标准应当由原来的一百五十万元提高至五百万元。参考非法吸收公众存款新旧司法解释的相关规定，笔者认为上述预测是有一定依据且有规律可循的。

四、结语

证券市场天然的具有资本集中属性，自然也是犯罪多发、部分人妄图谋取非法利益的绝佳场所。金融犯罪具有复杂性、专业性，非常考验公检法机关的办案能力和律师的专业水平。同时，笔者对一线司法机关提出建议，在考虑程序公正的同时更要考虑实体公正，程序公正应为实体公正提供保障，若一味的追求程序而损害实体，那么这样的程序真的有意义吗？以笔者本文提出的问题为例，司法机关在新司法解释出台前不考虑案件的具体情况，一味的按照旧司法解释量刑，对案件当事人是真正的正义吗？待新司法解释出台后，司法机关再通过相应程序改判，平白浪费司法资源，增加当事人的心理压力和诉讼压力。借用最高人民法院院长张军在最高法召开党组扩大会传达学习习近平总书记在全国两会期间系列重要讲话精神和全国两会精神中的一段话：“要切实避免简单的‘依法办案’，‘依法办案’只是底线要求，法定自由裁量范围内，要在法律空间中寻求最佳处理效果，让人民群众充分感受到公平正义。”“老百姓到法院是为了解决问题的，绝不是来‘走程序’的。程序合乎规范，同时能实质解决问题，案结事了，才是诉讼的目的、才能体现诉讼的价值。”

随着证券金融市场“强监管”时代的到来，国家立法工作的持续推进，对“旧法”不断地更新迭代，相信在将来我们可以享受到一个公平、公正的资本市场所带来的好处。在此，笔者也建议大家守住法律红线、坚守道德底线，树立正确的投资观念，切勿“火中取栗”、“与狼共舞”，提高风险意识、做好风险防护。

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