评我国诉讼融资第一案——道阻且长的中国式诉讼融资

2023-03-07

诉讼融资第一案，它所展现出金融监管与公序良俗的关系令人反省。结合英美国家诉讼融资的实践经验，对比我国的现实情况，确认诉讼融资协议中具有投机性色彩的条款部分无效是更为妥当的评价方式。不过，中国式的诉讼融资也许还需另辟蹊径，而我国保险行业可借鉴英国在承认诉讼融资交易之前所开展的事前、事后保险模式，探索新险种，开拓新市场。

一、引言

诉讼融资（Third-Party Litigation Funding），在域外法中一般意指与争讼人无关的第三方在争议发生后，以投资的方式代权利人支付诉讼费用，以换取胜诉时的部分收益，而在败诉时则分毫不得，并对权利人不享有追索权（re-course）^[1]。我国现有理论及实务对其进行系统化研究的成果十分罕见，不过根据早些年我国学者的研究发现，以英美国家为例证，其诉讼融资种类一般包括消费型法律基金（consumer legal funding）、给原告律师事务所的贷款（loans lending to plaintiff’s law firms）以及投资商事诉讼（investments in commercial lawsuits）^[2]。其实，诉讼融资近年来才为人们所关注，其作为一种融资方式产生至今也不过三十年，它先是在普通法系国家萌芽和发展，后为个别民法法系国家所采用，虽然一直饱受争议，却呈现出蓬勃发展的趋势。具体而言，第三方诉讼融资在20世纪90年代初起源于澳大利亚，很快在普通法系国家（美国、英国和新西兰）得到发展。最初，该项制度在澳大利亚仅应用于破产案件，后来逐渐扩展到其他领域，包括商事诉讼、证券欺诈和产品责任领域的集团诉讼、人身伤害案件及仲裁案件等。随着该制度的推广，从事诉讼融资业务的投资者也迅速发展，较具代表性和影响力的有IMF Bentham Ltd.、Litigation Lending Services Ltd.、LCM Litigation Fund Pty.Ltd.等国际著名风险投资企业^[3]。

我国国内部分风险投资企业虽对其接触较早，但对诉讼融资交易概念及模式的理解，在过去十多年以来一直处在萌芽状态，交易市场的需求日益加大，行业内部的改革呼声也日益增强，但大部分探索仍在自发阶段，少有国家立法机关、司法机关、行政机关对该交易模式做出一定的具体指导工作。立法机关可以立法资源紧张等原因对此问题进行搁置，执法机关也可以“法无明令即可为”等所谓法理推卸此等难题，但司法机关在处理相关纠纷时秉持着不得无理由拒绝裁判的救济精神，包括诉讼融资在内的一众新事物便被统摄在司法权之下，所以我们可从司法机关的裁判要旨中洞悉某一新生事物在我国未来的发展趋势。而令人遗憾的是，2022年由上海市第二中级人民法院审结的“诉讼融资第一案”（案号：（2021）沪02民终10224号）给社会公众带来的似乎更多是悲观情绪，不禁让人担心诉讼融资在我国未来的前途命运，对该裁判进行一定的反思便也正当其时，而尝试利用其他途径对本案进行评价尤为珍贵，笔者不惴浅薄，对此评析一二。

二、案情回顾

（一）法院查明事实

2016年5月24日，上海市崇明区法院作出民事判决，判令T公司支付B公司顾问服务费7,684,950元及违约金。T公司不服提起上诉。2017年11月2日，上诉法院作出民事裁定，撤销原判、发回重审。在此背景下，2017年12月，B公司作为甲方、A公司作为乙方，C律所作为丙方共同订立《诉讼投资合作协议》，约定：乙方接受甲方委托，为甲方与T公司等服务合同纠纷一案提供诉讼投资服务，协调丙方独立提供法律服务。乙方投资标的案件一审、二审、再审（如有）、强制执行等诉讼程序的全部诉讼费用，诉讼费用或称投资费用包括案件受理费、律师费、申请费（包括但不限于申请执行费等）、保全费、其他有关诉讼费等。投资费用以不超过380,000元为限，超出部分需要甲、乙双方协商确认，案件终结后，据实结算。甲方与乙方协商一致，指定由乙方的关联方丙方争议解决部惠某某律师、许某某律师作为标的案件的重审一审、重审二审、再审（若有）、与强制执行等诉讼程序至案件终结的代理人。如果发生丙方及其代理律师的主体变更，双方另行协商由丙方指派律师，并征得甲方同意，不影响甲方和乙方的诉讼投资合作。律师收费方式采取风险代理收费（包括基础律师费和按比例收费），具体见附件《委托代理合同》。若标的案件甲方败诉或甲方最终无法收到相对方支付款项，乙方的投资费用/诉讼费用的损失由乙方自行承担，甲方无需向乙方、丙方支付任何费用。甲方根据法院关于标的案件最终的判决/裁定/调解/自行和解且发生法律效力的效果，以最终实际收到标的案件相对方的款项金额的27%（含税，包含诉讼费用）作为乙方的投资收益，乙方的投资收益包含附件《委托代理合同》中所有费用（包括不仅限于风险代理收费的基础律师费和按比例收费等）。乙方向标的案件的受理法院或甲方指定的第三方支付本协议约定的标的案件诉讼费用等。如发生诉讼费用退还的，则该诉讼费用73%归属甲方，剩余27%归属乙方。对甲方已支付的一审诉讼费用65,595元，由乙方支付到甲方指定账户。在法院判决/裁定/调解/自行和解，发生法律效力后，甲方实际收到标的案件相对方款项金额5个工作日内按约定，将投资收益汇入乙方指定账户。若乙方、丙方对标的案件存在恶意串通或因乙方、丙方故意或重大过失，而导致标的案件产生不利或对甲方产生损失的，乙方、丙方都应承担甲方的损失责任，且甲方有权利解除本协议和《委托代理合同》。

《诉讼投资合作协议》还约定：甲方有义务及时提供全部案卷材料，并保证案件材料与陈述的真实性、合法性、全面性。甲方有权利跟进案件进展状况，并对案件的调解、和解与诉讼行为，有权力最终参与决策制定。甲方应按照协议约定及时支付乙方投资收益。乙方应积极配合标的案件进展，乙方收到甲方的诉讼费用交款书面通知后，需及时交纳本协议约定的诉讼费用等。乙方有权根据案件及案件意向客户的信息核查、风险评估结果，决定是否为在本协议项下约定诉讼费用之外的资金提供金融服务。乙方可以参与商讨已募集案件的诉讼策略、诉讼节点等问题，与律师团队做好协同关系。甲方应以表格或其它适当的规范性文件形式向乙方披露标的案件的基本信息等。《诉讼投资合作协议》同时明确，如发生附件《委托代理合同》解除或者终止的，甲方有权解除本协议，对甲方造成损失的由乙方、丙方承担赔偿责任，甲方不承担任何风险并支付任何费用。本协议与附件《委托代理合同》既有一定紧密性又有一定独立性，若本协议合作终止的，如果标的案件还在继续进行不影响附件《委托代理合同》履行。

同日，B公司作为甲方、C律所作为乙方订立《委托代理合同》，合同约定：甲方因标的案件，聘请乙方提供法律服务；乙方接受甲方的委托，指派律师惠某某（出庭陈述）、许某某担任甲方标的案件重审一审、重审二审、再审（若有）、强制执行等法律程序/阶段的代理人。双方协商同意使用风险代理收费方式支付律师费，包括（1）基础律师费：标的案件基础律师费为100,000元（具体金额以A公司与乙方具体商定），基础律师费用于支付乙方的办案成本支出，包括但不限于快递费等。该费用为包干性质，即支出超出时，无须补足。（2）按比例收费：在法院判决/裁定/调解/和解方式发生法律效力后，甲方实际收到标的案件相对方款项金额15%（含基础律师费100,000元）作为乙方按比例收费报酬。此收费具体比例以A公司与乙方具体商定。本协议约定风险代理律师费（基础律师费和按比例收费）由甲方的诉讼投资合作方A公司向乙方支付，甲方无需再向乙方支付。

上海市高级人民法院于2019年12月30日作出民事裁定，驳回B公司的再审申请。A公司因向B公司催讨投资收益未果，致讼。

（二）法院裁判观点

一审法院认为，本案所涉合同违背公序良俗原则，表现为冲击社会大众在观念上对诉讼的认知，进而影响到人们的诉讼行为，并会衍生出其他问题。同时，该合同的履行妨害正常的民事诉讼秩序，对维护社会公共秩序产生不利的影响，故应认定为无效。其理由具体而言：第一，本案诉讼投资的模式凸显了资本对诉讼的影响，异化民事诉讼的价值追求；第二，诉讼投资不利于息诉止争；第三，诉讼投资不利于实质性化解纷争；第四，本案的诉讼投资实际系在债权确立之后人为地制造了争议的利害关系方，投资人隐于幕后支持起诉，由此对诉讼的正常进行产生了不利的影响，而且本案并非侵权案件，诉讼投资显然也不具有公益性，因而应当否定本案诉讼投资行为的法律效力。

二审法院维持原判，并且在这四点主要理由之上，增加了部分说理：第一，《诉讼投资合作协议》的交易模式具有指向新兴的非实体经济领域的金融属性，应当审慎认定其效力；第二，《诉讼投资合作协议》中诉讼投资方与诉讼代理人高度关联，缺乏利益隔离设置，妨害诉讼代理制度基本原则的实现与保障。《诉讼投资合作协议》过度控制B公司诉讼行为，侵害B公司的诉讼自由。《诉讼投资合作协议》设置保密条款，信息不披露，危害诉讼秩序。《诉讼投资合作协议》所约定的交易模式与司法活动的终极价值相矛盾，进而导致其违反善良风俗。

三、案例评析

本案的核心争议焦点为，诉讼融资合同是否因违背公序良俗进而无效。由此，本文对该案例进行评析的角度便基于此，至于该案的其他问题，留待另文专门论述。总而言之，司法机关将诉讼融资协议整体评价为无效法律行为的法理依据值得商榷，存在较大的探讨空间，但基于我国现实情况，此种处理又存在历史阶段的必然性。

（一）公序良俗的理论涵义及适用限制

依学界的普遍认知，所谓公序良俗，系指“公共秩序”与 “善良风俗”^[4]，前者乃系国家社会的一般利益^[5]，后者则主要指体现在一国现行法律秩序之中的国家社会一般道德，包括整个法秩序的价值理念与规范原则，尤其是宪法中关于基本人权的规定^[6]。易军教授认为，公序良俗具有克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义、拓展私法法源、沟通私法与外部法律秩序及伦理秩序等重要功能，但不容忽视的是，它也潜藏着不稳定和破坏的因子，如果任其发挥则会完全背离立法者欲以国家强力和道德恰当调控私人自治的预期，使既有的法律秩序遭受重创^[7]。自我国公序良俗第一案“四川泸州赠与案”发生以来，有关公序良俗的司法适用精神和规范的研究便逐步增多，而大多数研究的核心意旨便是力图将公序良俗条款予以具体化进而防止其滥用，例如，戴孟勇教授曾提出，坚持居主导地位的道德准则，根据所判断事项的性质及发生场域，区别一般人与专家、国家标准与地方标准等认识基准，综合衡量一切相关因素并在实践中接受人们的批评、检验，并在此基础上不断对公序良俗原则进行修正^[8]；对此公序良俗问题研究成果丰硕、深入的于飞教授近来更是指出，“公序良俗是底线性标准”，他在此基础上也提出了在司法实践中公序良俗概括条款适用的方法论次序，即公序良俗概括条款劣后于具体规则适用、公序良俗概括条款劣后于习惯法适用、公序良俗概括条款劣后于类推适用^[9]。由此可见，公序良俗条款的适用其实在理论上存在诸多限制，基于对私法自治原理的维护，公序良俗条款的适用必然具备谦抑性，所以法官试图利用公序良俗条款对相关民事法律行为进行否定时负有论证、说理义务，充分考虑到现有法律体系及社会生活后才能得出一定答案。先不谈及内容妥当性或方法论的问题，但就说理详细度上看，本案一审、二审法官基本符合上述要求，这一点值得肯定。

（二）公序良俗的现实化趋势：市场秩序、金融监管、宏观经济政策

从上述学者的典型观点可以看出，传统意义上的公序良俗条款，从其产生到具体适用都离不开道德规范、政治观念、人权思想的影响，甚至可以认为前者乃是后者在法律领域的产物或具象。但近年来，针对我国现实社会生活的实际情况，公序良俗条款的司法适用变得愈加功利化，现实主义的哲学思想似乎在公序良俗条款中占据了重要地位，成为公序良俗原则演化的主推手。这种趋势在“九民纪要”颁布实施以来已经十分明显，最高司法机关将这种裁判思路通过司法文件予以明确传递，其中《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第31条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。

几十年社会主义市场经济改革成果丰硕，不过后发优势又并不全然准确，学习、借鉴西方资本主义市场的整体框架，但具体规则的建构、完善仍存在相当程度的滞后性，尤其在立法层面，基于对立法成本的考量以及实践方向的灵活把握，明确规则的缺位是一个必然的问题，当然也会长期存在。尽管如此，我国社会主义市场经济体制所面对的监管问题、市场秩序问题以及经济政策问题十分庞杂，例如场外配资合同、上市公司股东隐名代理合同等，牵涉到股票、证券市场的稳定，鉴于司法机关针对个案具备塑形、规制效力，这些问题便借由个案裁判中的公序良俗条款得以回答或纾解，这并非可供过多指摘。在本案中，诉讼融资合同被认定因违背公序良俗原则而无效，这便也是资本监管在司法领域的延申，甚至二审法院明确认为“诉讼融资具备金融领域脱实向虚”的不良政策导向，这种带有政策性的、先入为主的裁判理念似乎与司法消极中立的特质不符，但不得不承认此在我国具备现实性，至于利弊如何，应有不同看法。

（三）裁判观点反思

本部分着重分析该案一审、二审法院的裁判观点，尝试对部分关键问题做出一定回答。总体上看，该案中法院认定诉讼融资协议无效的理由主要有三点：诉讼融资违背民事诉讼的价值追求、诉讼融资违背金融监管准则、诉讼融资侵蚀诉讼权利。

第一，诉讼融资是否违背了民事诉讼的的价值追求？一审法院认为，“当前我国社会中保持着以和为贵、互谅互让、避免动辄诉讼的风俗和观念。在社会大众的认知中，诉讼始终应以维护合法权利、实现公平正义为目标。从司法的功能和价值角度来说，司法要解决纠纷、实现案结事了，维护公平正义，维护社会秩序、经济秩序，同时要与社会形成良性互动，注重教育公民自觉遵守法律，弘扬“平等、诚信、友善”等社会主义核心价值观。这些构成了我国社会的善良风俗和对民事诉讼的价值追求，并成为人们的行为准则，守护着良好的社会秩序。但把诉讼纳入投资范畴，不可避免就会带来思想观念上和司法实践上的冲击”。不可否认的是，一审法院的论述具有一定的道理，诉讼行为的逐利化的确会一定程度上冲击现有的司法观念和认知，但对于一种新生事物而言，利弊是相伴而行的。

追根溯源，民事诉讼的目的在于促进公平正义，一个地区之中的民众对于诉讼的喜好程度应无法直接纳入社会善良风俗的评价范畴，特别是在我国建设法治国家、法治政府、法治社会的当下，鼓励社会公众采取包括诉讼在内的救济手段去积极依法维护自身的合法权益，这也是符合政策目标的，其带来的只不过是诉源治理问题、社会多元纠纷解决机制等的建构问题，这二者属于不同的领域。具体来看，本案中的基础案件已经发生，历经几年且一审、二审，当事人申请再审也属于诉讼主体享有的民事诉讼权利，这与“以和为贵、互谅互让、避免动辄诉讼的风俗和观念”有何关系？并且，无论是基础案件还是诉讼融资协议，除了所涉及的律师事务所，其他签订方均为商事主体，在商事主体之中产生的商事纠纷，鉴于其本身存在一定的“去民俗道德化”，如果不采用诉讼途径，何来最终的法律效力？如何稳妥解决旷日持久的商事争议？最后，法院的裁判在一定程度上混淆了法律与道德的位阶，富勒将道德区分为义务的道德与愿望的道德，对于前者可以采用强制的手段，对于后者只能采用激励或劝导的手段。所以可见，道德是多面的，它处于一个社会意识形态中的较高位置，但法律是民众行为处事的底线，可以强制手段贯彻法律意旨。基于定位来看，人民法院应当依法裁判，而不是动辄以依道德裁判，本案一审法院将社会主义核心价值观等道德论据放在其他裁判理由之前的做法有失妥当。

加之，根据国外学者的实证研究表明，诉讼融资自诞生之初就是为了促进双方诉讼地位平等，特别是在一些消费者权益保护的集体诉讼、破产债权人的集体诉讼、人身损害赔偿诉讼中，它促进诉讼公平的作用更加明显^[10]。在商事诉讼中，诉讼融资的确具备很强的投机性、风险性，但也不能全然否定其促进民事诉讼实现公平裁判的作用，因为交易的目的可以是多元化的，纯粹公益或者纯粹营利的单一目的行为处在极端的状态，与复杂多样的社会生活不符。

第二，诉讼融资是否与金融监管政策相悖？二审法院在其观点论述中，一改一审法院采用道德论据入手的做法，利用国家宏观经济政策以及最新的金融监管精神来论述此问题。二审法院认为，“金融是实体经济的血脉，也是国家重要的核心竞争力，为实体经济服务是金融的天职。实体经济是强国之本，兴国之基，无论是正规金融还是民间金融，均应倡导服务和供给实体经济，而非放任资本的逐利性向虚拟经济注资”。这种将政策话语突出摆在民商事裁判理由之前的做法令人关注，不少实务界人士对此持赞同态度。

在经济学上，虚拟经济和实体经济是一对概念。从来源看，经济虚拟化和“金融深化”其实是同一件事，也就是说，虚拟经济概念的要点是其中必须包含金融属性。所以，较为狭义的虚拟经济只包括两个行业——金融业和房地产业，较为广义的虚拟经济则包括金融业、房地产业、收藏业、博彩业等。虚拟经济过度发展可能带来经济的泡沫化，显著的例子是2007年开始的波及全球的金融危机乃至经济危机，由美国次级房屋信贷危机引发。为避免类似危机，我国出台政策反复强调重视实体经济发展，虚拟经济要为实体经济服务，金融业要为农业、制造业等服务。《中国信息化》杂志2022年第12期发表了腾讯研究院副秘书长、国家数字贸易专家工作组成员闫德利的文章《数字经济是实体经济吗？》，此文便采用了狭义虚拟经济概念，并提出两个明晰的公式：国民经济=实体经济+虚拟经济，虚拟经济=金融业+房地产业。

从直观上看，诉讼融资协议确实具备投机性，它涉及到资金融通、结果对赌，特别是当其中一方为以营利为目的的商业平台时，诉讼融资协议的金融属性只会更加明显。由此，无论是行政执法还是司法裁判，对其采取进行特殊的监管措施具有合理性、必要性。本案一审、二审裁判对诉讼融资的定性准确，这值得赞许。但仔细考察可以发现本案一审、二审法院的逻辑判断：

• 大前提=金融需为实体经济服务，要规制资本流向虚拟经济；（政策判断）
  

• 小前提=诉讼融资是资本基于逐利性而向虚拟经济流动的行为；（政策、法律结合判断）
  

• 结论=诉讼融资行为需要以被宣告无效的方式进行规制。（法律判断）

  
  

但在这个三段论的逻辑结构中，无论是大前提、小前提还是结论均存在论证缺陷。

就大前提而言，这个政策判断本身也存在争议。金融需服务实体经济，这一点是基于我国社会历史现有条件得出的判断，具备合理性。但整体经济体系的高效运行需要一定的投机交易充当润滑剂，高收益、高风险的投机扩展了金融体系配置资金和风险的范围，我们不能一谈投机就“色变”。金融投机是在供给较多、价格较低时买进，在供不应求、价格较高时卖出，期望从买卖价差中获利。尽管不参与生产和消费，但适度的投机有利于实现资金的跨期配置，有利于活跃市场和平抑价格波动，从而提高金融体系的资源配置效率。例如，期货市场中的投机者是套期保值者的交易对手，承担了套期保值者转嫁的风险；投机交易改善了市场流动性，保证了期货市场价格发现功能的实现；适度的期货投机减缓了现货交易的价格波动，使得同类商品在不同时间、不同地区的价格结构趋于合理。IMF和国际清算银行（BIS）的一些经济学家重新检验了金融发展与经济增长之间的关系，提出了“金融过度论”，认为金融发展（包括金融全球化）并不总是单向促进经济增长，而是存有边界的，超过一定范围的金融发展反而会阻碍经济增长。所以，无论是发展虚拟经济还是发展实体经济，讨论的焦点应是二者之间的适配性问题，不应是非此即彼的竞争关系^[11]。

就小前提而言，这个政策+法律的判断也存在不周延性。

首先，从诉讼融资的过程而言，如上所述，诉讼融资确实是存在投机性的特点，但最容易引发系统性金融风险、经济危机的融资往往是资金反复地流出流入，但诉讼融资交易不具有这个“危险”特征。诉讼融资帮助弱势或者预期不明的一方与另一方当事人进行博弈，当诉讼融资进入民事诉讼这一场域时，民事诉讼领域的制度或规则也在塑型、影响着融资行为，而诉讼融资的主要活动领域是在高度强调两造平等、法官消极中立的民事诉讼之中，民事诉讼它本身并不能被评价为一次交易结果或者商事活动。由此可见，该融资行为流向具有唯一性，资金融通的链条较短，流入的领域也有着不能被评价为营利活动的民事诉讼领域，并且民事诉讼本身具备法定性、体系性，除非存在人为干预、权力寻租（不过该现象也并非由诉讼融资带来），较为明确的规则使得民事诉讼较为客观化、透明化，因而该融资行为带来的危害似乎有限；

其次，从诉讼融资最终的结果而言，从事诉讼融资的当事人可以为实体经济中的一部分。例如，某一纺织品加工企业可能基于企业经营困难、资金链断裂等原因无法支付高额的诉讼费、律师费，无法经受住较长的诉讼过程，该企业采取诉讼融资的办法试图追回他人欠付的加工费，以便顺利支付员工工资并且扩大再生产。在这种情况下，实体企业本身也可能因诉讼融资行为而获益，为何法院仅仅认为诉讼融资会因资本的逐利性而仅使得虚拟经济获益？

最后，商事诉讼融资虽然带有资本向虚拟经济流入的特质，但在未有任何行政监管文件对此问题进行明确时，司法机关凭借有限的经验越俎代庖地认为商事诉讼融资行为属于应受监管的金融行为，并且应得到否定评价，此在未有充分调研、征求社会意见时，对诉讼融资的判断有失武断。有学者从微观视角对经济“脱实向虚”的现象进行研究，就企业融资造成的影响，其认为“经济过分虚拟化，不利于经济可持续发展。然而，我们应当区分对待两类动机不同的企业金融化行为。对于以储蓄为动机的企业，应给予政策支持；对于以投机为动机的企业，应给予政策管制”，所以可见，司法机关在理性应对诉讼融资交易这一问题上存在着“一刀切”的倾向，在未援引任何具体监管文件或者具体政策时便将诉讼融资行为进行司法定性，较大程度影响了市场主体的预期以及今后转轨成本。特别是在我国司法公益援助施行状况及社会效果有待仔细考察或需加以改进时，为诉讼融资留出一定空间，不僵化地将其定位，其实也有利于实现民事诉讼其追求公平正义的目的本身。

关于结论，即法律判断部分，留待下文分析。

第三，诉讼融资是否侵蚀当事人诉讼权利？一审、二审法院在利用上述道德论据、宏观经济监管论据之后，将视角转换到了个人法益层面。法院认为《诉讼投资合作协议》中诉讼投资方与诉讼代理人高度关联，二者存在极强的利益关系，由此会损害律师代理的独立性，加之当事人的诉讼权利受到相当程度的限制，所以从个人法益层面上来讲，诉讼融资协议应为无效。本文认为，该种观点值得商榷。

首先，投资人与诉讼代理人高度关联是在交易前就以存在的客观事实，律师代理有着其自身的监管机关及程序，利益关联会损害律师代理的独立性，这一判断存在主观推测的因素。可以类比的是，我国现行《律师法》及相关行政法规、规章、规范性文件均未明确禁止律师为其近亲属代理案件，在面对近亲属如此关联紧密的利益关系时法律法规都未做特别规制，举重以明轻，为何律师代理人面对诉讼投资方就会影响其独立性？

其次，诉讼融资交易，尤其是发生在商事主体之间的诉讼融资交易，这是双方经过综合博弈得到权利义务，个人诉讼权利的放弃或限制是基于理性发生的商业判断，如果侵犯了当事人所享有的固有诉讼权利，人民法院可以基于重大误解、显示公平等撤销权条款，或者基于格式条款的控制规则，在当事人主动请求时对双方达成的协议进行司法调控即可。并且在该案中，诉讼主体也被赋予了最终决定权，投资方在合同明文约定上不存在绝对优势地位。至于合同外的优势地位，法院进行了过多考虑，此不应提倡。

再次，该案当中当事人诉讼权利的限制或放弃，仅仅是个案协商的结果，并非直接关联不特定多数或者多数人的基本权利，退一步讲，即使本案当事人的诉讼权利遭到侵蚀，但这能否上升到社会公共利益或者国家利益的层面，因为不是每一个人都必然会采用诉讼融资的方式，所以这里也存在着逻辑跳跃。

最后，一个重大且现实的问题便会发生在涉外诉讼中：基于同样一份诉讼融资协议，域外某些国家（如澳大利亚）的当事人在我国发生民商事诉讼，其可以在他国签订诉讼融资协议获得资金扶持，进而更好地进行诉讼。而我国当事人无法享受诉讼融资的便利，只能独自承担法律成本及风险，那么仅以诉讼权利可能会遭到侵蚀进而否定我国当事人要求诉讼融资的客观需要，在经济理性上也不具有说服力。

四、诉讼融资协议在我国当下的应然定位

——英美国家实践的启示

随着国内国外经济形势的变化，“强监管”成为金融行业的主题，法律作为一个国家意识形态的重要组成部分，自然而然也应适时、恰当地同频共振，此点应无异议。不过，政策目标会出现摇摆，国内诉讼融资的需求仍居高不下，我国诉讼成本日益增加，法律援助等公益性事业仍有待提高，国外又有着一定有益经验，实际诉讼中应与涉外当事人平等适用，由此，笔者认为在法律层面如何评价诉讼融资协议不应走向极端，在行政监管等缺位或者不明时，“能动司法”可以真正发挥作用。总而言之，本案的裁判动机能够理解，试图理性、科学地贯彻宏观政策的用意也难能可贵，但将诉讼融资协议完全认为是无效协议的做法值得商榷，可以存在其他折中的裁判方法。

（一）英美国家的实践

以英国为例，随着诉讼数量及诉讼成本的增加，英国政府的财政压力越来越大，被迫探索可以缓解财政压力的融资方式。20世纪80年代，英国政府开始削减法律援助经费，同时，政府政策也逐渐倾向于支持通过融资方式参与诉讼。起初主要采用的是附条件律师费机制（conditional fee）和事后保险机制（after-the-event insurance）^[12]。2000年英国法院以诉讼融资交易违背普通法中Champerty（禁止与无关诉讼之人分享诉讼成果）和Maintenance（禁止恶意帮讼）的原理否认诉讼融资协议的效力，但两年之后，随着英国政府对诉讼融资政策态度的转变，“Excalibur Ventures LLC v. Texas Keystone Inc. & Ors”一案正式在英国确立了诉讼融资的法律地位，至此，诉讼融资业得到空前发展^[13]。由此可见，政策考量乃是一国法律是否容纳例如诉讼融资这一新型交易模式的重要因素，甚至在某些历史时期会成为决定因素。我国司法实务基于政策目标在现阶段不承认诉讼融资协议的效力，也有其必要性和合理性，但直接宣告其整体无效的做法似乎又没有利用好“后发优势”。

相比之下，在一洋之隔的美国，情况却较为复杂。对于诉讼融资的法律效力及定位，取决于诉讼提起在哪个州。一些州明文禁止诉讼融资^[14]，一些州允许进行诉讼融资交易，但也会受到律师委员会规则的制约^[15]。除了因为普通法中存在Champerty和 Maintenance原理之外，还因为牵涉到律师保密义务、利益冲突、职业独立等原则的适用。由此，在美国法学界中，关于诉讼融资中Work-product Protection（律师文件成果保护权）与Attorney-client Privilege（律师与客户的沟通权）豁免或适用的研究成果多如牛毛^[16]。但最终如何应对诉讼融资这一问题，美国法律中仍无明确规定。部分州由于以上所述之原因，特别是基于州内金融监管的体制、整体经济状况以及州内部分民众的意见反馈，综合考察诉讼融资具备一般金融产品所具有的反消费者性、压榨性，将诉讼融资改造为诉讼借贷，并将其纳入借贷法的管理范畴内。例如，科罗拉多州就将诉讼融资中的投资方视为借贷方，适用借贷法律方面的规则^[17]。马里兰州、路易斯安纳州也有类似的立法动向^[18]，而在俄克拉荷马州，其立法已经明确将诉讼融资纳入到消费者权益保护法中^[19]。笔者查阅部分美国诉讼融资公司的网站，可以发现部分诉讼融资公司确实也是在以借贷方的身份申请金融执照^[20]。由此可见，关于规制诉讼融资的方式可以存在多样性，但当无法承受住全面放开诉讼融资后所带来的金融投机风险时，留有空间的同时阶段性地改造诉讼融资交易行为，这是一条值得尝试的路径。

（二）可以尝试的评价办法：部分无效-混合合同

首先，我们是否可以学习上述美国部分州的做法，将诉讼融资评价为资金借贷行为？答案应该是否定的，但改造的方向值得我们借鉴，进而实现精准规制。从法理上讲，传统上借贷合同的核心要点在于收取固定利息，出借人不参与后续实际经营活动，不承担实际经营亏损，这与诉讼融资存在较大差异，美国法学界反对将二者等同的呼声也很大^[21]。从我国现实来讲，在融资平台未取得金融执照之前，其进行资金融通的行为属于民间借贷，而如果其从事的民间借贷次数及规模日益增多、增大，其会面临“职业放贷人”的民间借贷规制壁垒，会导致其后签订的诉讼融资合同当然无效。从交易理性上讲，商事主体达成的协议虽也受公序良俗原则的调控，但意思自治的原理也应得到相应平衡和协调，不应坚持一端。但不容忽视的是，诉讼融资交易中也的确含有资金融通的行为，只不过资金融通后的回报存在不确定性。所以，基于我国当下对金融行业实施强监管的政策精神，但是当事人确实又有援助诉讼的交易需求，按照一审、二审法院的裁判思路，在诉讼融资交易中，我们可以将合同当中有关投资不确定性的条款宣告无效，并且将其他具有投机性条款予以删除，保持剩余的合同条款生效，在观念和体制未有完全接纳诉讼融资的空间时只需警惕、调控其重要风险点即可，缩小对既有交易秩序的打击面。此在法学理论上谓“无效行为之转换”，在实证法上可以适用《民法典》第156条部分无效的规定，进而达到类似效果。其实，在整体上保持诉讼融资协议的效力，也有助于厘清其与《委托代理合同》的关系，因为从合同联立的角度看，《诉讼投资合作协议》与《委托代理合同》具有经济上、交易目的上的一体性，甚至从交易重要性的方面看，诉讼融资协议具备主合同的部分特征。维持诉讼融资合同的整体效力，也有助于维持委托代理合同的效力，毕竟律师代理人在本案也的确参与了实际的工作、庭审，仅因单纯关联关系无法否认律师代理人的实际角色，从而在最终费用结算以及保密等事项上也避免有“无效合同有效化”处理的疑问。

接着，在将诉讼融资方资金给付方面视为民间借贷之后，诉讼融资合同在整体上应评价为包括资金融通、推荐诉讼信息、提供诉讼服务等综合借贷、居间等因素的混合合同，根据《民法典》第467条有关混合合同的处理规则进行裁判，尽可能地固定原有权利义务，还原当事人的交易预期，助力实现管制与自治的最大可能。

五、结语

诉讼融资作为新生事物，其在我国必然要经历“认识-实践-再认识”循环往复的过程，对比已有现成理论、实践经验的英美国家，我国诉讼融资第一案仅仅只是研究和规制诉讼融资的起点。该案判决完全贯彻了对金融行业强监管的政策要求，但在法理上存在诸多疑问，“一刀切”的裁判思路较为明显，对后续诉讼融资的发展产生了明显阻碍。如果真要坚持“能动司法”、“回应性司法”的基本精神，司法裁判在禁止诉讼融资之时也要精准应对其风险点，尊重意思自治背后所蕴含的商业理性。可以预见的是，诉讼融资交易在我国会命途多舛，但终会迎来转机。而将诉讼融资交易实现中国式的改造，实现西方国家诉讼融资的变形体，这将是一个极具挑战的任务，我国的保险行业也许可以多做尝试，争取早日培育出下一个新的险种，进而实现诉讼融资便利化、规范化。例如，自20世纪90年代开始，事后保险在英国很流行，事后保险对应的概念是事前保险。事前保险系指在涉诉事件发生前，保险公司与原告约定，原告支付保费，保险公司承担未来可能发生的诉讼成本。事后保险系指涉诉事件发生后，保险公司与原告约定，保险公司承担未来可能发生的诉讼成本^[22]。

参考文献:

[1] See Maya Steinitz, Whose Claim is This Anyway? Third-Party Litigation Funding, 95 MINN. L. REV. 1268, 1278-82 (2011).

[2] 参见黄晓丰、周静：《西方国家民事诉讼融资的影响及规范》，载《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。

[3] 参见张光磊：《第三方诉讼融资：通往司法救济的商业化路径》，载《中国政法大学学报》2016年第3期。

[4] 参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学2001年版，第28页。

[5] 参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第254页。

[6] 参见杨德群：《公序良俗原则比较研究》，湖南师范大学2014年博士论文。

[7] 参见易军：《民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心》，载《法 商研究》2005年第6期。

[8] 参见戴孟勇：《论公序良俗的判断标准》，载《法制与社会发展》2006年第3期。

[9] 参见于飞：《<民法典>公序良俗概括条款司法适用的谦抑性》，载《中国法律评论》2022年第4期。

[10] See Paul Fenn ＆ Neil Rickman．The Empirical Analysis of Litigation Funding．Mark Tuil ＆ Louis Visschereds． New Trends in Financing Civil Litigation in Europe． Cheltenham:Edward Elgar Publishing．2010．

[11] 参见张晓朴、朱太辉：《金融体系与实体经济关系的反思》，载《金融理论与政策》2014年第3期。

[12] 参见张光磊：《第三方诉讼融资：通往司法救济的商业化路径》，载《中国政法大学学报》2016年第3期。

[13] See Leslie Perrin, England and Wales, in THE LAWS. REV., THE THIRD PARTY LITIGATION FUNDING REVIEw 55 (Leslie Perrin ed., 2019)

[14] See Maslowski v. Prospect Funding Partners LLC, 890 N.W.2d 756, 769 (Minn. 2017); Rancmanv. Interim Settlement Funding Corp., 789 N.E.2d 217, 221 (Ohio 2003).

[15] See Kraft v. Mason, 668 So.2d 679, 683 (Fla. 4th DCA 1996); Gowen v. Helly Nahmad Gallery,Inc., 77 N.Y.S.3d 605, 631 (N.Y. Sup. Ct. 2018). But see N.Y. Co. Bar. Ass'n, Committee on Prof'l Ethics,Formal Op. 2018-5 (2018) (stating litigation funding contracts violate the New York prohibition on fee sharing with non-lawyers); Fla. Eth. Op. 00-3 (stating the Florida Bar discourages the use of non-recourse advance funding companies).

[16] See Jeffrey Schacknow, Applying the Common Interest Doctrine to Third-Party Litigation

Funding, 66 EMORY L.J. 1461 (2017).

[17] See David Migoya, Colorado Appellate Court Says Lawsuit Loans Should be Regulated, DENV. PoST (Jan 1, 2023, 12:01 AM), http://www.denverpost.com/ci_23365768/colorado-appellate-court-says-lawsuit-loans-should-be.

[18]See Binyamin Appelbaum, Lobby Battle Over Loans for Lawsuits,N.Y. TIMES (Jan. 9, 2023), http://www.nytimes.com/2011/03/10/business/10 lawsuits.html?pagewanted=all& r-0 (discussing how Maryland authorities have ruled that companies must comply with lending laws).

[19] See 2013 Okla. Sess. Laws 386.

[20] See LAWSUIT LENDING, LLC, http://www.lawsuitlending.com/pages.asp?id=2 (last visited Jan. 4, 2023) (indicating that the company is an"Illinois Licensed Consumer Lender").

[21] See Martin J. Estevao, The Litigation Financing Industry: Regulation to Protect and Inform Consumers, 84 U. COLO.L. REv. 467,480-81 (2013).

[22] See Marco de Morpurgo, “A Comparative Legal and Economic Approach to Third-Party Litigation Funding”, 19 Cardozo J. Int’l & Comp. L. 353(2011).

本文作者：

指导合伙人：

声明：

本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。