黑模式合规监管系列四：黑模式进行时：平台的下一个合规风口
2023-01-29
2022年11月22日，市场监管总局就《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》公开征求意见，其中一大修订亮点就是增加了“黑模式”规制专条，明确“不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序。前款所称影响用户选择，包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。”
黑模式在我国其实已非“新鲜事”。虽然国内尚未形成“黑模式”的官方概念，但针对黑模式带来的实质危害，已经通过立法及执法实践予以初步规制，黑模式已然成为平台的下一个合规风口。
本篇是《黑模式合规监管系列文章》中的最后一篇，我们将在摸清国内平台黑模式现状的基础上，梳理、分析国内的黑模式监管实操，借鉴域外先进经验，为平台侧与监管侧提出初步法律建议，希冀以此为起点，通过黑模式的合规监管，在平台创新、用户利益与市场竞争秩序中实现平衡，助力平台良性、健康发展。
一、无处不在的黑模式？国内平台黑模式现状
虽然“黑模式”并非起源于我国，但我国各大互联网平台早已“深谙其道”。对此，我们比照当前主要的典型黑模式类型，对国内主流平台进行了合规测评，发现其已然成为“重灾区”：
（一）基于内容的黑模式
1.情绪引导
在某头部长视频APP的“个性化内容推荐”关闭界面上，该平台通过“错失您更感兴趣的内容”等表述对用户进行情绪引导，鼓励用户保持设置开启的状态。与之形成鲜明对比的是，该平台在“删除观看历史”的解释说明文字中则是以相对中立的态度进行陈述。
2.矛盾的信息
在某头部社交网络APP的隐私设置界面中，文字表述与系统设置并不匹配。一般情况下，若界面上的开关在右边，通常与功能的开启有关，但在该平台中，却代表着功能的关闭。该平台通过相反的表述引导用户对“不允许”通讯录推荐好友/通过手机号搜索好友的开关保持默认关闭状态，容易造成用户理解歧义，导致用户产生错误认识，从而未进行正确设置。
3.信息过载
当新注册用户进入某头部社交网络APP时，该平台会直接替用户选择潜在的博主并默认勾选为一键关注，当用户点击页面左下角底部的“取消勾选”进入使用界面时，该平台又跳出弹窗再次挽留用户，用户需要再次点击“进入”按钮后才能真正抵达使用界面，但此时平台又会设置弹窗提示用户关注其推荐的博主。用户在不堪其扰的情形下，可能会“屈服”于平台的推荐选择，但真的关注后，用户却没有被赋予“一键取关”的按钮。
4.缺少层次感
在某头部在线搜索引擎APP的用户设置界面，前后临近功能设置页面的表述并不一致（前者文字表述与功能设置正向匹配（功能打开即意味着开启），后者文字表述与功能设置反向匹配（功能打开意味着关闭）），缺少层次感，容易引起用户惯性思维而造成误解。
（二）基于界面的黑模式
1.灯下黑
在某头部在线旅行服务平台中，当用户下单购买高铁票并点击支付时，该平台会跳出保险购买弹窗，将语焉不详的“退改不用愁，添份保障更安心”以大字标识，将“是否添加XX全能保障套餐”以小字形式呈现，同时“是”的点击按钮赋之以显眼的绿色。用户在不注意的情形下极有可能误操作点击“是”，从而购买不必要的平台产品。
2.默认选项
在某头部电商平台的商品结算页面，该平台旗下信用支付产品“白条”结算功能被默认选中。用户在不注意的情况下可能就激活、开通了该信用支付，从而侵犯了用户自主选择权。
3.超过必要
在某头部即时通讯APP中，各个子功能板块的个性化推荐功能均是一键默认开启，但关闭路径却是单独的路径，为用户便捷地行使个性化推荐的拒绝权施加各种阻碍或障碍。
4.隐私迷宫
某头部短视频APP虽然在隐私政策中提及系统权限设置并列出清单供用户查看，但并未说明具体的关闭路径，用户点击链接跳转查看清单时也无法获取关闭路径。同时，在用户的设置界面，“应用权限”被单独成立一个子功能菜单，但用户点击后仅可查看清单。只有当用户单击“隐私”设置-“系统权限”后，才能进行关闭。如此复杂艰深且未作任何说明的页面/路径设置，很有可能迫使用户最终放弃相应选择。
二、 黑模式监管进行时：国内立法及执法实践
虽然国内还未正式形成“黑模式”的概念，但在相关立法与执法过程中，其实已出手规制。
（一）国内黑模式的立法规制
1.消费者权益保护相关法律规制
2.个人信息保护相关法律规制
3.市场竞争秩序相关法律规制
除了本文开头提到的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》新规定的“黑模式专条”外，现行《反不正当竞争法》其实也对黑模式有所规制，如第八条规制的“虚假与引人误解的宣传”行为、第十二条规制的“利用技术手段妨碍、破坏其他经营者”的行为等。
（二）国内黑模式的执法实践
而在执法实践中，虽然相关案例没有直接以“黑模式”进行阐述，但其实对于黑模式带来的实质危害行为已有规制。
1.消费者权益保护领域
如在“黄某某与某某电商平台网络服务合同纠纷”[1] 一案中，原告黄某某主张被告某某电商平台以“免费试享”为由误导其订阅会员服务且自动续费，要求其退还会员费并赔偿其经济损失。法院认为，某某电商公司具有多年经营电子商务平合的成熟经验且规模较大，却故意隐瞒“免费试享”期限，且在网页页面和申请流程的设计上只突出“XX会员”会费优惠和会员权益等宣传内容，对预付费和自动扣费却使用模棱两可的语言避免消费者直接、明确地获得该信息，主观上存在隐瞒并误导消费者的故意，最终判定某某电商平台构成欺诈。
2.个人信息权益保护领域
如在杭州市余杭区人民检察院诉某短视频平台未成年人保护民事公益诉讼案[2] 中，某短视频App对儿童用户进行画像，却在未获监护人同意默认开启个性化推荐，运用算法进行内容推送；同时，该短视频App亦未对儿童用户采取区分管理措施，默认用户点击“关注”后即可与儿童账户私信联系，并能获取其地理位置、面部特征等个人信息。最终法院认为该短视频App侵犯了众多儿童的个人信息权益，应认定为违法处理儿童个人信息。
3.市场竞争秩序领域
如在“浙江淘某网络公司等与北京易某公司不正当竞争纠纷”[3] 一案中，虽然案件争议焦点在于易某公司在淘某公司旗下APP页面设置“网页插件”强迫用户跳转的行为是否构成不正当竞争，但其产品设计实质也构成了对用户权益的损害。用户在下载易某旗下APP后如果再访问淘某公司旗下APP，弹出的页面则仅显示打开易某旗下APP的提示框，且用户只能选择“打开”或“取消”。法院认为易某公司不当引流的行为干扰了用户正常的网络购物，侵害了消费者的知情权和自主选择权等合法权益，最终认定其构成不正当竞争行为。
三、黑模式未来已至：平台的下一个合规风口
从上文我国对于黑模式的立法规制及执法实践中可以看出，黑模式监管已然是“进行时”，各大互联网平台对此不应再抱有侥幸心理。但不可否认的是，黑模式的隐蔽性与模糊性，确实为监管部门合规监管带来阻碍。对此，我们分别从平台端与监管端提出如下建议：
（一）平台端：合规先行、拥抱监管
1.“合规融入设计”。
对于各大互联网平台而言，与其事后被动监管，不如在事前做好合规实践应对，将“合规融入设计”（Compliance by Design），在上线新产品/重要功能迭代时，由平台内部合规/法务部门或委托外部第三方专业机构（如律师事务所等）参与到合规评审过程中，及时识别合规风险并采取相应风险控制措施。同时，在平台内部将合规要点形成规范制度，形成合规文化，实现各部门、各人员自主形成合规意识并运用到各项工作与活动中。
2.拥抱监管。
平台应保持与主管部门以及消费者保护协会、行业协会等自律组织的良好沟通互动，充分阐述产品/功能设置的初衷与意图，减少双方对于彼此的误解。同时，如果一旦被发现可能涉嫌合规问题，平台应及时进行合规自查，按照监管部门的意见及时有序进行对照整改。
（二）监管端：包容审慎、鼓励创新
1.监管主体多元。
无论是欧盟还是美国，监管部门在执法过程中都很注重消费者保护协会、行业协会等自律组织发挥的有益补充监管作用。对此，我国在监管主体的设置上可以参照。基于自律组织会更了解行业运营模式、更了解企业需求，可以帮助监管部门作出更明智的决策。
2.执法维度细分。
我国当前在黑模式主要涉及领域已经有相应立法规制与执法实践，可考虑在垂直行业（如电商行业、短视频行业等）或合规细分领域（如自动续费、账号注销等）实现进一步精细化监管，针对性地制定规范细则及/或展开执法行动。
3.不应“以罚代管”，充分尊重企业辩护权。
黑模式监管的主要障碍在于难认定、难识别。如设置“二次确认”环节，不少平台的初衷确实是担心用户误触、误点，但过程中却可能造成用户行使权利的阻碍。因此，监管部门在执法过程中应当借鉴域外经验，充分尊重涉案平台的意见，可在前期通过问询函、建议函等形式进行初步沟通，了解平台的想法和意见，并根据平台的反馈决定采取下一步行动。同时，执法时应以合规监管为导向而非仅以违规处罚为导向，若平台能够形成整改方案并及时落实的，可以考虑减轻处罚或不予处罚。
四、结语
本篇为黑模式合规监管系列的最后一篇，在首篇《黑模式合规监管系列一：黑模式主要类型及典型示例》熟悉了解黑模式主要类型的基础上，我们以欧盟及美国为典型，在《黑模式合规监管系列二：未来已来（上）：黑模式的合规监管在欧盟》《黑模式合规监管系列三：未来已来（下）：黑模式的合规监管在美国》中分别深入分析、总结了域外对于黑模式的监管实践要点，最后将视角转回至国内，发现国内的黑模式亦无处不在，但并非可以“无法无天”。事实上，黑模式已逐渐引起监管部门的注意，虽没有冠之以“黑模式”之名，但已在立法与执法层面被规制。
作为下一个合规风口，各大互联网平台不应被动等待事后的“黑模式”监管，而应当将“将合规融入设计”，提前、主动地将合规要求融入到业务和各项活动中；同时监管侧也应充分尊重平台意见，切忌“一刀切”监管、“以罚代管”，而应借助消费者保护协会、行业协会等自律组织的自治力量，形成监管的有益补充保障。
我们相信，靴子终将落地，黑模式注定“无处遁形”。
文中备注
[1]（2019）京0491民初18396号，该案由北京互联网法院于2021年7月31日做出裁判。
[2]（2020）浙0192民初10993号民事调解书
[3] (2020)浙01民终8743号。
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