黑模式合规监管系列三：未来已来（下）：黑模式的合规监管在美国

2022-12-15

在美国，黑模式同样无处不在。

2022年11月9日，针对Amazon的集体诉讼在美国华盛顿西部地方法院提起，该诉讼将涵盖美国所有Amazon的Prime会员，诉讼起因是Amazon在取消Prime会员订阅的路径上使用了“黑模式”，用户通过浏览多达6个额外的页面，在经受各种消极负面措辞的考验（如“终止会员资格后，您将无法享受Prime会员福利”、“确认取消我的福利（cancel my benefits）”而非“取消我的会员资格”（cancel my membership）等），并进行多次点击、决定和确认后，才能取消订阅，整个过程“困难、耗时且让用户感到沮丧”。

我们在《“ 黑模式”究竟属于什么“违禁品”？——黑模式合规监管系列一：黑模式主要类型及典型示例》中介绍了黑模式的主要类型、示例及造成的实际危害，并在《黑模式合规监管系列二：未来已来（上）：黑模式的合规监管在欧盟》中介绍了欧盟当前对于黑模式的规制。

接下来，我们将视角转向美国，探究美国对于黑模式的立法及执法规制措施，以期为我国的黑模式规制提供参考与借鉴。

一、美国黑模式典型监管案例

与欧盟类似，美国对于黑模式的监管也都涵盖了消费者权益与个人信息权益的维度，对此，我们选取了3个典型合规监管案例，分析梳理如下：

二、黑模式合规监管在美国

从上述典型合规监管案例中可以发现：美国的主要执法机构包括FTC、各州检察长等机构，其中也不乏消费者通过集体诉讼的方式实现自力救济；执法依据则涵盖消费者权益保护领域及个人信息权益保护领域。具体而言：

（一）执法机构

1.政府部门

在美国联邦层面，规制黑模式的主要执法机构是FTC，主要负责消费者保护和公平竞争。FTC对黑模式十分重视，在2021年4月曾召开专题研讨会，就黑模式定义、类型、影响及应对方案等展开讨论，也在近年来加大了执法力度，通过提起法律诉讼并处以民事罚款（Civil Penalties）及消费者救济赔偿（Consumer Redress）或提起禁令救济（Injunctive Relief）等方式对黑模式进行规制。

在州层面，各州检察长也会通过法律诉讼进行规制，以各州的消费者权益保护法为依据，针对涉嫌黑模式的企业提起诉讼；与此同时，越来越多的受害消费者也集结起来，通过集体诉讼的方式维护自己的权益。

2.自治组织

除相关政府部门外，美国不少行业自律组织也积极参与到黑模式的规制行动当中。如National Advertising Initiative（美国广告自律组织，下称“NAI”）和Children's Advertising Review Unit（美国儿童广告自律组织，下称“CARU”），它们虽然没有直接的执法权，但也在努力促使企业机构成员遵循现有法律规制，包括向涉案企业提供整改建议，或将不合规的商业实践案例转介（Refer）至FTC等执法部门做进一步处置等。

如CARU在Musical.ly（面向儿童的音乐平台）拒绝遵守其有关保护儿童隐私的建议后，将此案提交给了FTC，FTC受理后进行了调查，最终与Musical.ly达成高达570万美元的和解。

（二）执法依据

1.法律规制

(1) 联邦层面

根据FTC发布的相关执法政策声明，结合联邦层面的立法动态，当前在联邦层面，规制黑模式的法律文件主要包括：

（2）州层面

除联邦层面外，各州也纷纷针对黑模式制定立法计划，其中加州及科罗拉多州走在前列，在州立法中明确提及黑模式规制，具体包括：

2.商业指南

除法律法规规制外，美国自律组织也制定了不少商业指南。如NAI在2022年5月10日发布的指导文件《用户选择权和透明度的最佳实践指南》，其中介绍了黑模式的主要类型及相关执法典型案例，旨在帮助企业理解黑模式，并阐明合规实践的最佳做法。

三、结语

从美国的黑模式合规监管实践中，可以看出：

1.规制主体丰富。

除了FTC、各州检察长等联邦/州层面的法定执法机构外，美国也很看重自律组织在其中发挥的有益补充作用，鼓励行业组织自主形成监管措施，在非执法层面与企业达成合规共识；同时通过建立案件转介的路径，为不遵循自律组织整改建议的涉案企业戴上 “紧箍咒”，一定程度上增强了自律组织的威慑力。

2.规制路径多元。

在美国，黑模式相关的规制路径主要包括FTC执法、各州检察长提起诉讼及消费者的集体诉讼，规制路径多元。根据目前披露的典型案例来看，多数企业会选择达成和解协议，除支付高额赔偿金/退款之外，更重要的是达成平台整改方案，在弥补消费者权益的损害、整顿市场竞争的同时，真正从商业实践本质上降低乃至消除“黑模式”的负面影响。

在系统地分析、总结欧盟与美国对于黑模式的合规监管路径及特色后，我们将在下一篇中，回归到我国对于黑模式的现有立法及司法实践，进一步探讨黑模式在中国的规制路径与趋势，并为我国实现对黑模式的规制提供相应建议。

文中备注：

[1]DETOUR Act (Deceptive Experiences To Online Users Reduction Act), 于2019年4月9日向参议院提出，尚未正式通过。

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