私募基金管理人登记案例解读
2022-04-16
笔者就中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）于2022年4月15日发布的《私募基金管理人登记案例公示》所述基本事实作出法律解读，具体如下：
一、中止办理案例解读
（一）案例一
1.“登记材料齐备性”的法律适用
根据《私募基金管理人登记须知》（2018年12月更新）（以下简称“《登记须知》”）第八章关于“中止办理”的规定，《登记须知》虽未明确将“登记材料齐备性”列为“中止办理”的事项，但该章第（十一）条包含兜底性规定“中国证监会、中国证券投资基金业协会认定的其他情形。”2020年2月28日，协会发布了《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》（以下简称“《登记通知》”），进一步明确了未满足“登记材料齐备性”要求的，将参照《登记须知》适用中止办理程序。
因此，我们理解《登记通知》中关于“材料的齐备性”规定，系《登记须知》第八章第（十一）条所述“中国证券投资基金业协会认定的其他情形”，参照适用中止办理程序。该案例中，在协会反馈材料齐备性问题后，申请机构第二次提交的材料仍不满足齐备性要求，协会可参照上述规定对其中止办理，即申请机构的前述行为属于适用《登记须知》中止办理程序的情形之一。
2.高管专业胜任能力的证明要求
根据《登记须知》第三章第（五）条的规定，申请机构负责投资的高管人员，应当具备相应的投资能力。同时，《登记通知》附件中进一步列明了关于私募基金管理人申请机构应当提交高管及团队员工投资管理经验证明材料，如非证券类私募基金管理人要求提供“包括但不限于管理产品的证明材料、退出材料等；申请机构高管人员、团队员工在其岗位或私募投资基金领域具备专业能力的证明材料”；证券类私募基金管理人要求提供“现任职高管或投资人员近三年内连续六个月以上可追溯的投资业绩证明材料（包括但不限于管理证券类产品的证明材料或股票、期货等交易记录，不含模拟盘），该证明应反映资金规模、投资期限、投资业绩、组合投资及获益情况”。因此，对于证券类申请机构高管人员的投资能力，应当从上述方面提交材料。
在该案例中，由于相关高管人员的投资规模较小、从业期限较短，无法证明其具备专业胜任能力，属于《登记须知》第八章第（九）条所述高管专业胜任能力不足的情形。
结合前述未满足“材料齐备性”要求的情况，申请机构存在两项《登记须知》第八章规定的情形，协会对其予以中止办理，符合《登记须知》及《登记通知》的相关规定。
3.律师应就材料的准确性、完整性发表意见
除前述申请机构存在的应适用“中止办理”的情形外，该案还涉及律师发表法律意见的相关要求。根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“《法律意见指引》”）第四条第（十三）款的规定，经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上，就“申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整”发表法律意见。同时，根据《登记须知》第七章第（一）条的规定，法律意见书应按照《法律意见指引》发表结论性意见。
因此，在该案例中，登记申请材料存在多处不准确信息的情况下，经办律师应按照《法律意见指引》就登记申请材料是否准确、完整如实发表结论性意见。
（二）案例二
1.股权架构应简明清晰，禁止循环出资
根据《登记须知》第五章第（二）条的规定，申请机构应确保股权架构简明清晰，不应出现循环出资等情形。同时，《登记须知》第八章第（六）条规定，申请机构股权不清晰的属于予以中止办理的情形之一。
该案例中，申请机构的股东B及其控制的C公司存在交叉持股、循环出资的情形，属于上述规定的循环出资等情形，不符合《登记须知》中关于股权架构简明清晰的要求，属于中止办理的情形之一。
2.实际控制关系稳定性要求：实际控制人应具有控制力
《登记须知》第五章第（一）条规定：“出资人应具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力，并提供相应的证明材料。”
该案例中，申请机构的股东未能向协会提供能够证明其出资能力的相关资料，存在他人代为出资的可能性。此外，鉴于股权代持通常为规避协会关于申请机构的相关限制性或禁止性规定，而该案例中，申请机构股东的直系亲属从事冲突业务，且该股东担任从事业务主体关联方的法定代表人，存在为规避“冲突业务”监管规定而代为持股的可能性。因此，协会在中止理由中认为申请机构存在“股权代持之嫌”。
根据《登记须知》第八章第（六）条规定，“申请机构股权代持”系中止办理的情形之一，但对于“股权代持”的认定标准尚无明确规定。在该案中，申请机构无法提供其股东的出资能力证明，即申请机构的注册资本无法由其股东本人实际缴纳，则申请机构的实缴出资应系他人代为缴纳或通过股东借款等其他受制于第三方的方式缴纳。而无论是上述何种情形，均属于《登记须知》第五章第（一）条所述的“严禁股权代持”行为。因此，理解可以认定申请机构存在违反《登记须知》关于“严禁股权代持”相关规定的情形。
另外，鉴于“冲突业务”系《登记须知》的禁止性规定，属于“不予登记”情形，理解可以对申请机构前述行为的目的作出合理怀疑，即为规避“冲突业务”导致其被“不予登记”而进行代持，因此，上述情形可以辅助认定申请机构的代持行为。
我们理解，认定申请机构是否具有股权代持行为，可根据《登记须知》的有关规定并结合申请机构的实际目的综合判断。
（三）案例三
1.股权代持的认定
《登记须知》第五章第（一）条规定：“出资人应具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力，并提供相应的证明材料。”
该案例中，申请机构的股东未能向协会提供能够证明其出资能力的相关资料，存在他人代为出资的可能性。此外，鉴于股权代持通常为规避协会关于申请机构的相关限制性或禁止性规定，而该案例中，申请机构股东的直系亲属从事冲突业务，且该股东担任从事业务主体关联方的法定代表人，存在为规避“冲突业务”监管规定而代为持股的可能性。因此，协会在中止理由中认为申请机构存在“股权代持之嫌”。
根据《登记须知》第八章第（六）条规定，“申请机构股权代持”系中止办理的情形之一，但对于“股权代持”的认定标准尚无明确规定。在该案中，申请机构无法提供其股东的出资能力证明，即申请机构的注册资本无法由其股东本人实际缴纳，则申请机构的实缴出资应系他人代为缴纳或通过股东借款等其他受制于第三方的方式缴纳。而无论是上述何种情形，均属于《登记须知》第五章第（一）条所述的“严禁股权代持”行为。因此，理解可以认定申请机构存在违反《登记须知》关于“严禁股权代持”相关规定的情形。
另外，鉴于“冲突业务”系《登记须知》的禁止性规定，属于“不予登记”情形，理解可以对申请机构前述行为的目的作出合理怀疑，即为规避“冲突业务”导致其被“不予登记”而进行代持，因此，上述情形可以辅助认定申请机构的代持行为。
我们理解，认定申请机构是否具有股权代持行为，可根据《登记须知》的有关规定并结合申请机构的实际目的综合判断。
2.实际控制关系稳定性要求：实际控制人应具有控制力
与前述对案例二类似，在该案中，申请机构实际控制人过往的工作经历中无相关投资经验，且不参与申请机构的实际经营，申请机构也没有其他证据证明其实际控制关系具有稳定性。因此，协会认定申请机构属于《登记须知》第八章第（七）条所述“申请机构实际控制关系不稳定”的情形具有合理依据。
结合前述未满足“禁止股权代持”要求的情况，申请机构存在两项《登记须知》第八章规定的情形，协会对其予以中止办理，符合《登记须知》的相关规定。
（四）案例四
1.严禁规避关联方或实际控制人，实际控制关系具有稳定性要求
在该案中，申请机构首次申报时，在未完全向上穿透的情况下，将第一大股东认定为实际控制人；在申请过程中，申请机构未改变股权结构，仅通过其他两名股东签署一致行动协议的方式使其合计股权比例大于前述第一大股东，认定上述两名股东的执行事务合伙人甲某为实际控制人。
根据《登记须知》第五章第（四）条的规定，实际控制人应一直追溯到最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。该案中，申请机构首次申请时将其第一大股东B公司认定为实际控制人，未根据前述规定将实际控制人向上穿透追溯至上市公司（即C公司），而后在申请过程中，又通过其他两位小股东之间签署一致行动协议的方式，将实际控制人认定为其他自然人，且实际控制人曾为C公司的内部员工，从而规避前述规定。其实，股东之间通过签署一致行动协议方式确保其控制关系的稳定，在不少股权分散的基金管理人备案登记的项目中得到协会的认可，但该案中股东之间临时签署一致行动协议具有刻意规避将上市公司认定为实际控制人的意图，属于《登记须知》第八章第（八）条所述的“通过构架安排规避关联方或实际控制人要求”的情形。
在基金管理人备案申请项目中，协会对于规避实际控制人及关联方相关规定而进行特殊股权设计的，协会是根据实质重于形式原则进行审慎核查。该案中，申请机构刻意规避将上市公司认定为实际控制人的行为较为明显，该等情形下签署的一致行动协议容易被质疑其真实性或者稳定性，从而符合《登记须知》第八章第（七）条关于“申请机构实际控制关系不稳定的”的情形。
综上，申请机构存在两项《登记须知》第八章规定的情形，协会对其予以中止办理，符合《登记须知》的相关规定。
二、不予登记案例解读
（一）案例一：材料造假
根据《登记须知》第九章第（二）条的规定，申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料，协会将不予登记。该案中，申请机构提供的多项材料涉嫌造假，属于前述规定不予登记的情形。
此外，申请机构还存在其他不符合《登记须知》规定的情况。如申请机构与多家冲突业务机构混同办公，不符合《登记须知》第二章第（三）条所述的“申请机构的办公场所应当具备独立性。”同时，申请机构疑似存在股权代持情况、且被代持方疑似经营冲突业务等，不符合《登记须知》第四章第（二）条的规定。
因此，协会对申请机构作出不予登记的决定符合《登记须知》的规定。
（二）案例二：信息重大遗漏
《登记须知》第九章第（二）条规定，提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的，协会将对其不予登记。该案中，申请机构及律师事务所未如实披露申请机构实际控制人甲某曾被中国证券监督管理委员会行政处罚的事实，属于前述因信息“重大遗漏”而不予登记的情形，协会对申请机构作出不予登记的决定符合《登记须知》的规定。
此外，如前所述，《法律意见指引》要求经办律师应对登记材料的真实性、准确性、完整性发表意见。在该案中，经办律师事务所出具的法律意见未如实披露前述行政处罚事宜，违反了《法律意见指引》的相关规定。
参考文献：
[1]申请机构出现下列两项及以上情形的，协会将中止办理该类机构私募基金管理人登记申请6个月：（一）申请机构名称不突出私募基金管理主业，与知名机构重名或名称相近的，名称带有“集团”、“金控”等存在误导投资者字样的；（二）申请机构办公场所不稳定或者不独立的；（三）申请机构展业计划不具备可行性的；（四）申请机构不符合专业化经营要求，偏离私募基金主业的；（五）申请机构存在大额未清偿负债，或负债超过净资产50%的；（六）申请机构股权代持或股权结构不清晰的；（七）申请机构实际控制关系不稳定的；（八）申请机构通过构架安排规避关联方或实际控制人要求的；（九）申请机构员工、高管人员挂靠，或者专业胜任能力不足的；（十）申请机构在协会反馈意见后6个月内未补充提交登记申请材料的；（十一）中国证监会、中国证券投资基金业协会认定的其他情形。
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