TST“确诊”传销之后的判定原则分析——以美国传销测定法则为鉴

2022-04-14

引言

日前，又一社交电商大户“爆雷”。根据红星资本局的消息，明星张庭夫妇创办的TST庭秘密疑似已被市场监管部门认定构成组织策划传销违法行为，被没收违法所得1927.99万元，罚款170万元^[1]。

这一消息对于社交电商、私域电商而言可谓是“当头棒喝”。基于其强人身关联特性，以及其复杂、多样的产品销售及激励模式，社交/私域电商似乎一直很难完全与传销划清界限。基于我国并不认可多层级直销行为，因而一旦其落入到“交纳入门费”、“拉人头”及“团队计酬”等行为范畴之内，则被认定为构成非法传销的几率很高。

但在美国，除非构成传销行为，否则多层级直销（Multi-level Marketing）行为并不当然违法。与我国上述基于具体的营销行为进行判定的原则不同，美国在传销行为的认定上，更注重商业实质。

我们曾在《从金字塔骗局到传销——中美传销的认定对比与分析》^[2]一文中，从法律规制角度对于中美传销认定标准做了对比分析。此次，我们将以美国最新传销案例Success By Health案入手，以司法实践角度进一步深入剖析美国对于传销行为的判定标准，并“洋为中用”，在把握传销认定实质的基础上，针对我国的传销判定标准提出修改建议。

一、从Success By Health案看美国传销认定标准

Success By Health公司（以下简称“SBH”）是一家销售咖啡、饮料和营养品的公司，其内部设有多层级的经销商（SBH称其为附属公司（“Affiliates”）），每一层级的附属公司具有不同的销售特权。针对其运营模式，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，下称“FTC”）以其涉嫌欺诈消费者与非法传销为由将其诉至法院。

法院在判断SBH是否构成非法传销时，主要是通过下述两个步骤进行判定：（1）第一步：根据Koscot案总结形成的“Koscot测试标准”（Koscot Test），从正面初步判断其是否构成非法传销；（2）第二步：根据安利（Amway）案总结形成的“安利测试标准”（Amway Test），从反面进一步确认其销售及激励机制实质是否为鼓励销售，从而符合豁免情形。具体而言：

（一）判定标准：Koscot测试标准——多层级直销构成传销行为的判断标准

在著名的Koscot案中，法院确立了构成非法传销行为的判断标准：即参与者向多层级直销组织支付费用，作为回报，他们将获得：（1）销售产品的权利，及（2）因招募其他参与者而获得回报的权利，且这部分回报与向终端用户（ultimate user）销售产品无关。而第二点即为传销行为认定的核心。

问题在于，当基于招募下线的激励机制与产品销售奖励同时存在时（即参与者既可以从销售产品中获利，又可基于拉人头赚取奖励），如何判断多层级直销组织是否为非法传销？

对此，法院在Koscot案中从侧面提出判断标准，即传销行为是否存在排挤商品零售业务的可能。法院认为，当多层级直销组织存在有高额回报的招募下线激励机制，就会鼓励该组织和其参与者过分追求这一方面的业务，而对其零售业务造成巨大影响。短期结果可能是该组织和参与者通过招募下线获得高额的招募利润，但最终的结果将是该组织忽视市场开发、收益失实，以及鼓励招募的大量参与者销售无能。这一论述也确立了美国“实质重于形式”传销判定原则。

聚焦到Success By Health案，SBH显然符合Koscot测试标准：

（1）附属公司需要缴纳49美元不等的年度会员费方能获得销售产品的权利，符合Koscot测试标准第一点的要求；

（2）SBH的销售及激励机制是建立在鼓励附属公司发展下线的基础之上，而非基础鼓励商品零售，亦符合Koscot测试标准第二点的要求。如SBH的书面营销和销售材料均显示，以招募新人为基础的激励模式是其附属公司获得报酬的主要途径，与实际的商品零售业务无关；在SBH提供的六种激励模式中，有五种需要附属公司进行大量的下线招募工作，而不涉及商品零售。

（二）豁免标准：安利测试标准——多层级直销不构成传销行为的豁免判断标准

当多层级传销组织的运营模式初步符合Koscot测试标准时，也并不意味着就一定构成非法传销行为，法院还会结合安利测试标准综合予以判断。

在安利案中，法院并未认定安利构成传销，除安利本身不收取入门费外，核心原因在于：法院认为其销售政策实质要求经销商向消费者销售更多的产品，鼓励了自身零售业务的发展，因而不构成非法传销。主要体现在以下三个方面：

需要注意的是，安利测试标准并非是多层级直销组织的“尚方宝剑”。在Omnitrition案^[3]中，其虽然声称建立了安利案中的“零售激励机制”，但并未提供有力证据证明，且法院亦认为其并未起到阻止参与者积压产品库存和鼓励零售的作用，从而最终判定为构成非法传销。如Omnitrition并无有效证据表明其实际执行了回购机制，且其声称的回购机制也存在缺陷：其回购范围仅限于消耗品，且参与者该产品持有不能超过三个月。换言之，此回购规则依然系以让参与者购买、积压库存产品为目的，且对于任何参与该组织超过三个月的参与者而言回购机制根本无法适用。

而在Success By Health案中，SBH并未制定类似的政策，其甚至未尝试追踪过其下附属公司的零售额或库存量，显然不符合该豁免测试标准。

最终，法院结合Koscot测试标准及安利测试标准，判定其构成非法传销行为。

二、传销判定标准如何洋为中用？

我国当前只允许单层次直销行为的存在，对于非法传销行为的规制，主要体现在行政（《禁止传销条例》之传销行为）及刑事（《刑法》之“组织、领导传销活动罪”）两条路径；而在美国，主要是由FTC或联邦/地方检察长向法院指控该多层级直销组织“涉嫌消费者欺诈”，法院会根据Koscot测试标准及安利测试标准判断其多层级直销是否构成传销行为，进而认定是否属于消费者欺诈。具体而言，二者在传销认定标准上主要存在以下区别：

从上文可知，美国对于传销行为的认定更侧重于实质认定。其实无论是Koscot测试标准还是安利测试标准，其表达的核心关键点在于：多层级直销组织设计的销售及激励机制，究竟是为了鼓励真实产品销售，还是为了鼓励参与者不断购买、积压库存产品或招募下线以获得奖励。这也是合法多层次直销与非法传销之间的本质区别。

而我国的传销认定标准，则更偏重于对于传销行为表象的界定，虽然能精准打击一批非法传销活动，但也可能“误伤”一些创新商业模式。对此，我们认为，我国可以探讨借鉴美国传销认定标准，注重于对于商业实质的判定。具体而言：

（一）转变判定原则：实质重于形式

从Koscot测试标准及安利测试标准中可以看出，美国在认定传销行为时，核心关注点在其销售及激励机制是否鼓励真实产品销售，因此并未对发展人员数量、层级及计酬方式作出明确的限制。当然，这并不意味着，只要存在商品零售行为，就不构成传销，而是要看参与者的动机，即其加入组织、购买销售产品是基于对商品本身价值的看重，还是为了获得不断招募下线所能够获得的奖励。

对此，我国也应转变判定原则，切忌“一刀切”地机械适用判断标准，而是应当以商业模式的实质为先，透过现象看本质，再辅之以相应的行为判定标准，从而予以综合判定。

毕竟，《禁止传销条例》已实施17年，早已年久失“修”，显然已无法跟上现今商业模式的快速创新发展；如果再不予以调整，将存在把一大批“正规军”打入“非法传销”之列的可能。

（二）改进判定标准一：入门费+拉人头

由上文可知，美国的传销判定标准是将“交纳入门费”与“拉人头”两要素结合认定，与我国予以分开单独判定的规则不同。

根据我国的“交纳入门费”认定规则，参与者交纳费用是为了获得：（1）加入组织的资格，及/或（2）发展其他人员加入的资格，对于前者，现已广泛存在于商业模式中，如山姆会员商店，用户加入成为会员需要先缴纳会员费；而对于后者，发展其他人员加入本身并未侵害法益，重点是在于其发展其他人员加入以及其他人员愿意加入的动机。如Koscot测试标准所述，其更强调参与者招募下线以获得奖励的行为本身与向终端用户销售产品无关，因而否定了参与者交纳费用以获得招募下线的资格的合法性。

“拉人头”认定规则同理。单纯通过拉人头以取得奖励，也有可能是一种商业促销方式，如目前新APP上线时为了获取用户流量而常用的用户“拉新返现”激励手段，也不应当成为规制对象。

因此，我国也可以考虑，改进判断标准，将“交纳入门费”与“拉人头”予以综合定义，并明确立法规制本意（即强调该行为应与面向终端消费者的产品销售行为无关），以避免不必要的误伤。

（三）改进判定标准二：团队计酬应更注重计酬依据而非计酬形式

我们曾在《从金字塔骗局到传销——中美传销的认定对比与分析》一文中指出，中美传销认定标准的显著区别在于，美国并未直接将团队计酬本身作为认定构成非法传销行为的判断要素之一，而是更注重对团队计酬依据的考察。而我国虽然在入刑门槛上去除了“团队计酬”，但在行政处罚维度上仍予以保留。

事实上，团队计酬模式无所不在，我们还是应当看到团队计酬背后的本质加以判断。正如《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》所述，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”，应当排除在非法传销行为之外；只有在该计酬模式在非以商品销售为目的时，才应当予以打击。如虽然上线的部分收益来源于下线，但如果其并非是“躺赚”，而是基于为下线提供的辅导、培训服务而获得收入，对于这部分收入的合法性，我们不应当予以否定。

参考文献：

[1]红星资本局，《张庭夫妇TST庭秘密被认定为传销！三年半营收近百亿，被罚没超2000万》，

https://mp.weixin.qq.com/s/fifdGJIQChkXTOdy6oxs1A， 2022年4月9日第一次访问。

[2]高亚平律师团队，《从金字塔骗局到传销——中美传销的认定对比与分析》，

http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/015742/7.aspx?MID=0902&AID=。

[3]Webster v. Omnitrition Intern., Inc.（Nos. 94–16477, 94–16478.）

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