爬虫之责：反不正当竞争案中的胜诉机会在哪里？（下篇）

2022-04-11

笔者已于《爬虫之责：反不正当竞争案中的胜诉机会在哪里？（上篇）》中，针对被爬方与爬取方的证明要点进行了总结；而当爬虫行为最终被法院认定为构成不正当竞争，赔偿额也是双方关注的焦点之一，笔者将于下篇中予以详述。同时，笔者将根据12起典型案例的梳理总结，为被爬方保障自身合法权益及爬取方合规爬取数据，提供初步的法律建议。

一、认定为不正当竞争，赔偿额如何主张及认定？

一旦爬取方的爬虫行为被定性为不正当竞争，民事赔偿额也是双方的主要争议焦点之一。赔偿额由两部分组成——经济损失+合理费用，其中若实际经济损失难以计算的，则按照爬取方因侵权所获得的利益确定。对此，笔者就12起案例中被爬方主张产生损失及爬取方抗辩未有获利的要点总结如下，以供参考：

（一）被爬方主张产生损失

对于合理费用，被爬方一般会提交公证费发票，律师费发票及代理协议，取证费发票，打印费、复印费、光盘制作费、拍照冲印费发票，差旅费凭证，翻译费发票等等。对于该部分费用，法院一般都会予以支持。

对于经济损失，被爬方则会通过不同的方式进行计算。如在“腾讯诉极某了案”中，被爬方提出两种计算方式：（1）一是以爬取方的每月付费会员收费及会员人数为计算维度进行计算；（2）以爬取方单次监控/采集收集的获利金额及监控/采集次数为计算维度进行计算。

而在“微博诉某智联案”中，被爬方则提出三种计算方式：（1）以被爬方平台广告收入和活跃用户数量的减少为计算基础；（2）从被爬方单用户获客成本及爬取方的用户数量为计算维度计算；（3）从爬取方非法获利（产品收费+营销和广告收入）的角度计算。

除此之外，还有以营业成本为计算维度^[1]，以及以修复被破坏的系统程序所需要的费用，及爬取数据对应的价值（通过该部分数据的技术服务维护费用确定）^[2]向法院主张赔偿额的。

（二）爬取方抗辩未有获利

为了证明自己没有获得利益，有爬取方会提交利润表和费用明细表各一份，显示其项目系亏损^[3]；有爬取方声称其后续已经取消了产品付费服务，因而不存在对被爬数据进行商业性使用之情形。

然而，在赔偿额的认定上，法院对于被爬方的支持率却不高。12起案例中，只有1起案例，法院完全支持了被爬方对于经济损失的主张，其余均大幅度低于被爬方主张的额度。如在“腾讯诉极某了案”中，被爬方主张赔偿经济损失200万元、合理支出3万元，然而法院最终认定赔偿经济损失及合理费用共5万元。

由此可见，法院对于赔偿额认定享有相当大的自由裁量权。正如《爬进“不正当竞争”的虫，代价不菲》所述，法院会综合爬取数据性质（公开、非公开）、爬取数据的商业价值高低、爬取数据数量及规模大小、爬取数据呈现形式、爬取方主观恶意大小、侵权行为持续时长、侵权影响范围大小、爬取方销售利润大小及被爬方用户流量损失大小等予以综合判定，很少会全盘接受被爬方的主张及爬取方的抗辩。

二、总结

通过对12起案例的梳理与分析，笔者认为，在不正当竞争案件的交锋中，被爬方应重点关注以下要点：

1.数据的来源应合法合规。被爬方向法院起诉的前提要件之一便是主体适格，其对于被爬数据享有竞争性权益。因此，在最前端的用户数据收集方面就应当遵循《个人信息保护法》等法律法规规定，制定完善的《用户协议》及《隐私政策》，依法合规的收集用户数据，切忌不可“我们”不清（具体详见本团队撰写的《究竟是“谁”在通过<隐私政策>收集个人信息？》^[4]）。

2.对于爬取方是否存在爬虫行为，被爬方并不一定需要提供完全确凿的证据方能证明。鉴于爬虫技术较为复杂和隐蔽，被爬方往往无法提供直接证据证明，但若此时爬取方对于获取数据的行为亦未能“自圆其说”的，法院将认定其存在爬虫行为。

3.被爬方设置Robots协议具备正当性，爬取方明知而故犯将可能被认定为主观恶意明显。针对被爬方平台的非公开数据，本身即不属于信息自由流动的非公开数据类型；即使是公开数据，基于被爬方对此也投入了大量的成本和人力，应而也不必然成为通常意义上应当纳入信息共享互通的信息类型。除非爬取方向被爬方明确表达了希望爬取数据的意思表示，且被爬方未提出拒绝抓取的合理、正当理由的，否则被爬方设置Robots协议应具备正当性，爬取方明知而继续非法爬取数据的，将可能会被法院认定为“主观恶意明显”，不利于减轻后续的民事赔偿责任。

4.爬虫行为是否正当，可以考虑通过对服务器造成的压力、被爬方为此付出的成本以及对正常运行机制的破坏等维度证明。

5.针对赔偿额度，法院具有较大的裁量权，被爬方的诉请很少会得到全额支持。一般而言被爬方为制止不正当行为所付出的合理费用，基本都能得到法院支持；但针对被爬方的经济损失，鉴于双方通常均无法提供确凿的证据证实自己存在损失或不存在获益，法院会结合案情进行综合判定。对此，被爬方在日常运营过程中，对于确实产生的经济损失应做好证据留存；若确实无法直接证明的，则可考虑提出多种己方损失或对方获利的计算方式，以供法院届时参考。

爬取方则应重点关注以下要点：

1.竞争关系的认定已趋于泛化，以不构成同业竞争为由的抗辩往往不会被法院采纳。基于互联网公司的特性，法院在认定双方是否构成竞争关系时并不局限于同业竞争，只要在某一范围内用户出现重合，法院即倾向于认定双方存在竞争利益。

2.针对本身是否存在爬虫行为，需要能够“自圆其说”。若爬取方确实通过非爬虫技术获取数据的，则应当在平常业务流程过程中注重证据留存工作，以便能够向法院证明清白；否则，将很可能因此败诉。

3.面对不合理的Robots协议，可以参照走“协商-通知”路径。若爬取方认为对方设置的Robots协议不合理，希望能够爬取该等数据的，可以考虑参照“百度诉某虎案”，向被爬方提出书面修改Robots协议、准许其爬虫抓取的请求。被爬方在知晓该请求后，如不同意修改，应当在合理的期限内，书面、明确的提出其拒绝修改Robots协议的合理理由告知爬取方。若爬取方认为其提出的合理理由不成立的，双方可以向签订的自律公约执行机构或行业协会陈述意见，由相关执行机构或行业协会先行调解和裁决。若被爬方在合理的期限内未书面、明确的提出其拒绝修改Robots协议的合理理由的，或者爬取方认为被爬方提出的合理理由不成立的，可以按照相关法律规定釆取诸如诉讼、申请行为保全等法律措施予以解决。

4.抓取数据需要在合理、限度内，不能对服务器造成压力。爬取非公开数据，需要具备合法合约的基础，否则涉嫌破坏被爬方正常的运行机制；爬取公开数据，则应当需要在合理限度内进行，其请求量级、请求频率和请求技术手段均应在正常范围之内，不应对被爬方的服务器造成远超正常用户访问的负担。

5.在爬取数据的呈现形式上，建议明确显示数据来源，并考虑设置跳转链接。若爬取方在向自身用户呈现爬取数据时，能够明确数据来源，不会导致用户造成混淆；同时通过设置跳转链接，使得被爬方的用户流量不会完全被爬取方截取，则有利于证明其未对被爬方造成实质损害。

6.自身产品不盈利并不意味着对于被爬数据未进行商业化使用，法院将会综合考量后确定最终的赔偿额度。如《爬进“不正当竞争”的虫，代价不菲》所述，法院会综合爬取数据性质（公开、非公开）、爬取数据的商业价值高低、爬取数据数量及规模大小、爬取数据呈现形式、爬取方主观恶意大小、侵权行为持续时长、侵权影响范围大小、爬取方销售利润大小及被爬方用户流量损失大小予以综合判定。

参考文献：

[1](2016)沪73民终242号。

[2](2017)粤03民初822号。

[3](2019)京73民终2799号。

[4]高亚平律师团队，《究竟是“谁”在通过<隐私政策>收集个人信息？（上）》，https://mp.weixin.qq.com/s/HgM16Z35JYizNQeKk0C2hQ；《究竟是“谁”在通过<隐私政策>收集个人信息？（下）》，https://mp.weixin.qq.com/s/D0cjKjH38TtB5PNfxoeYfw。

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