高利转贷罪刑事辩护的法律要点辨析
2022-03-31
高利转贷罪，按照我国《刑法》第175条的规定，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。本罪最早规定在“97年刑法”，历经二十多年，条文至今只字未改。形成反差的是，本罪名的理解和适用，在理论界和实务界，始终讨论热点，且分歧较大，难以统一。近几年，高利转贷罪呈井喷式爆发，让一直存在的法律适用问题，再度成为讨论和关注的热点。因本人承办的案件涉及该罪名，且事实认定和法律适用都存在较大争议。在此，主要就法律适用涉及的几个问题，梳理一下自己在辩护中认同的观点，供批判。
一、“以转贷牟利为目的”，产生的时间是否影响本罪的构成
从条文的规定看，结构上容易理解，“以转贷牟利为目的”应属于“套取金融机构信贷资金”的主观要素，即该目的需产生在套取行为完成之前。如无证据证实系以转贷牟利为目的的套取信贷资金，则不构成本罪。经网络查询，多个实务案例也据此作出无罪处理。在渝酉检刑不诉[2016]25号不起诉决定书中，重庆市酉阳土家族苗族自治县人民检察院阐述：本案证据不能充分证明余某某以转贷牟利目的，而套取银行信贷资金的行为，故作出不起诉决定。这也是本人在案件辩护时坚持的观点。但正如开头所提，此观点受到严重冲击，对法条规定的理解变得并不容易，甚至要成为弱势观点，令人担忧。
对于“以转贷牟利为目的”和套取行为、高利转贷他人行为之间的关系。有观点认为，行为人在套取金融机构信贷资金后产生转贷牟利目的的，也能成立本罪。该观点的重要理由是，“行为人转贷牟利目的产生的时间其实很难加以确认。如果我们强调在套取金融机构信贷资金后产生牟利目的，就不构成本罪，就会导致行为人以此为借口而逃脱刑法的制裁。”司法实践中，尤其在金融强监管的背景下，很多刑事司法参与者持有这一观点。但需要深入关注的：以此观点为基础，如下都被认为系构成本罪的具体情形：1.用到期贷款进行高利放贷牟利，也构成本罪，理由是“到期不还无异于套取”；2.利用自有资金高利放贷，而后套取金融机构信贷资金弥补自身资金不足的，或套取金融机构信贷资金后，将该笔资金注入流动资金或者其他用途，将自有资金抽出高利转贷他人的，都是“变相的高利转贷行为”；3.将贷款余额转贷他人牟利，也是高利转贷罪规制的情形，等等【详见刘宪权教授《高利转贷罪疑难问题的司法认定》一文】。实质上，在笔者看来，该观点认为构成本罪只需规定，“将信贷资金高利转贷他人”。行为人一旦实施了该行为，先前或过程中必然具有“以转贷牟利为目的”。前一行为系“套取”，认定逻辑则是，“行为人在获取贷款后产生转贷牟利目的，实际上就证明了其获取金融机构贷款的行为就是一种套取”。
张明楷教授则认为，“行为人在获取金融机构信贷资金时，就必须具有转贷牟利的目的。否则，就违反了行为与责任同时存在的原则”。“贷款时没有转贷牟利目的，也没有采取欺骗手段，获取贷款后将贷款转贷他人的，只是单纯改变贷款用途的行为，不成立任何犯罪。不能因为行为人事后改变贷款用途，而认定前行为属于套取或者骗取金融机构贷款”。可见，对于前一观点中，事后“有转贷牟利为目的”，“实际上就证明了其获取金融机构贷款的行为就是一种套取”的逻辑，不以为然。并强调如果因合法事由，从银行贷得资金后，由于客观原因导致所贷资金闲置，在别人急需用钱又无法金融借贷，行为人以高出贷款利息的利率将闲置资金高利转贷他人。“这种行为因贷款当时不具有转贷牟利的目的，其高利转贷的行为不宜按本罪处理”。此外，周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》对本罪的罪与非罪界限中，明确强调不构成本罪的情形。即“这种行为因为贷款当时不具有转贷牟利的目的，其高利转贷的行为不宜按本罪处理”。
本人认同后一种观点。对于前一种观点，确实能够降低司法成本，让“以此为借口”的行为人难逃刑罚。但客观上确实也降低了入罪门槛，正当性存疑。该观点具体分析的3种情形，虽然实现逻辑自洽，但都被认定是或变相属于高利转贷行为，进而被定罪，结果必然造成了高利转贷罪的刑事法网铺天盖地、密不透风。该观点所谓的事后的主观目的，“实际上就证明了”之前行为的性质。主客观相互证明的关系，也令人难以理解。笔者以为，司法实践以客观行为证明行为当时或之前具有主观故意，才是正常逻辑。并且，按照该观点，字斟句酌的刑法第175条规定，就存在重复和多余，完全可以修订为“将从金融机构取得的信贷资金高利转贷他人”。从本罪侵犯的法益角度，该观点过分追求信贷管理秩序的维护，一定程度上摒弃了金融信贷通过资金融通对经济活动的促进推动。按该观点中列举的第2种“变相的高利转贷行为”情形，只要经济主体存在民间借贷行为，之前或者之后从金融机构融资贷款的，无一不具有十足的刑事风险。想到这一点，对大量市场经济主体以人人自危来描述，想必也不算是过分。信贷秩序的维护，必然围绕信贷活动的价值和功能的体现。特定情况下，将信贷资金余额、尚未到归还日期的信贷资金、原贷款事由变故闲置下的信贷资金等，转贷他人，更有利于信贷资金的利用和融通功能的发挥，和贷款管理秩序、目的相契合。所以，简单甚至粗暴地强调降低司法成本，以法益保护之名，迎合强监管的需要，却造成刑事法网的不当扩张，并不可取。
二、本罪中“套取”的真实含义
对本罪中“套取”行为的准确界定，也有助于对前一个问题认知的进一步深化。实践中，成功从金融机构获得信贷资金，至少要符合金融机构对金融贷款的形式要求。但本罪构成的客观行为之一规定为“套取”，带有明显的贬义色彩。按全国人大法工委、郎胜主编的《中华人民共和国刑法释义（第六版）》，将“套取”明确为“编造虚假理由”贷得。学界主流观点则认为，套取是指“以虚假的贷款理由或者贷款条件”向金融机构申请贷款。
笔者认同“刑法释义”的解读，即“编造虚假理由”才是本罪“套取”行为的实质内涵。贷款理由是指为什么要贷款，或称贷款用途，通常有用于买房、买车等的消费，也有用作购货等的生产经营。明示为了“放贷”或者“炒股、理财”等，则不能获得金融贷款，但这些行为并不违法，仅因维护贷款管理秩序的需要，不被接受而已。而贷款条件，则是指从金融机构贷款应具备的条件，不同贷款用途贷款条件也会有所不同。也就是说，通常是先有贷款理由，而后才有贷款条件。原则上讲，只要编造虚假理由掩盖真实理由，获得金融贷款，都可界定是“套取行为”。纵观刑法全文，尽管“以虚假的贷款理由或者贷款条件”的情况很多，但也仅在高利转贷罪中规定为“套取”，实质沿用《贷款通则》仅将“套取”与“转借他人”对应的做法。由此可见，在“套取”行为之前规定“以转贷牟利为目的”，正是对刑法规制范围的限定和强调。
或许产生另一个疑问，既然“套取”在条文中均对应 “转借他人”，那么再规定目的，是否同样存在重复的问题。对此，笔者以为，相对于“高利转贷他人”，套取即使限定在金融贷款领域，也可能产生不同理解，绝非字里行间就对应“以转贷牟利为目的”。刑法条文如此规定，不仅不重复，而且起到了限定的作用。笔者以为，对“套取”行为的准确理解，也确实有助于深化对本罪“以转贷牟利为目的”产生时间的认识。对于获取金融贷款后，才产生高利转贷目的并转贷牟利也构成本罪的观点。既然贷款时尚未产生该目的，也就无从判断贷款理由是否有虚假性，仍然坚持系“套取”，存在逻辑错误，而所谓“实际上就证明了”是一种套取，更像对这种错误掩盖的强词夺理。张明楷教授称，“贷款时没有转贷牟利目的与非法占有目的，但采取欺骗手段取得贷款，然后将贷款转贷他人的”，只能认定为骗取贷款罪。由此可以看出，骗取贷款罪和高利转贷罪侵犯的法益，虽然都可概况为金融贷款管理秩序，但具体内涵并不完全一致，前者偏重信贷资金的安全，后者则在此之外，有这更实质的关切。
三、“高利转贷他人”中的“高利”该如何界定
在此提及“高利”的理解，除了是高利转贷罪定义的第三部分。还因为受“高利贷”概念的影响，对于“高利”的理解和适用，也产生过分歧。但目前基本形成共识：只要转借他人的利率高于该信贷资金的贷款利率，就符合本罪规定的“高利”。《刑法罪名精释（第三版）》（周道鸾、张军主编）称，“如果转贷利率与向银行套取的信贷资金利率差额不大，但转贷资金数额特别巨大的，其违法所得同样可以达到“数额较大”，构成本罪”。值得关注的是，全国人大常委会法制工作委员会刑法室、郎胜主编的《中华人民共和国刑法释义》，以及王爱立主编（全国人发法工委刑法室主任）《中华人民共和国刑法解读》统一却将本罪的“高利”界定为“比金融机构贷款利率高出许多的利率”。看似折中做法，但“高出许多”毕竟是模糊概念，并且，即便可再行明确，也会产生更大金额信贷资金被套取转贷，最终因转贷利率微高于贷款利息，不符合“高出许多”的标准而脱罪的问题，这明显与法益保护背道而驰。在后序“违法所得”的讨论中，还会有所涉及，此处不做展开。
四、“违法所得数额”的认定和对本罪法律适用的影响
作为刑法条文罪状描述的第四构成部分，“违法所得数额较大”系高利转贷罪的入罪标准。本罪的“违法所得”具体指什么？虽也有个别不同的提法，但通说及司法实践比较统一，认为本罪的“违法所得”是行为人通过犯罪行为谋取的非法利益，即将套取信贷资金高利转贷所得利息，和应支付给金融机构贷款利息之差。“违法所得”是入罪依据，也是量刑（自由刑和罚金刑确定）的唯一标准，当然，违法所得还是国家追缴的对象，等。对此，结合司法实践认为需关注以下几个具体问题：
（一）本罪的“违法所得”是否要求实际取得
这是司法实践中分歧较大的问题。对此，张明楷教授认为，本罪违法所得数额，“应按合同约定计算（合同约定的利息差额就是违法所得），而不是按行为人实际取得的数额计算”。裁判文书中，大多也采纳此观点，并认为未实际取得的系犯罪未遂。相对而言，早期通说认为的“这里的违法所得是指实际取得，只有行为人通过高利转贷行为实际取得违法所得数额较大的才构成犯罪，如果行为人套取了信贷资金高利转贷后约定违法所得兑现前即被查获，虽然可能取得的违法所得达到数额较大，也不构成犯罪”的观点，司法实践中接受存在困难。不过，“按照合同约定计算”也存在现实问题，前文提及民间借贷政策不断调整，主要表现就有借款利率的不断变化；且现实生活中，存在很多借款人并未打算支付约定利率，甚至都不打算履行还本付息的合同约定（本人辩护案件中，借款人涉嫌诈骗犯罪），或者约定的利息太高不受法律保护，根本也不能实现；在具体案件中，更多见到的是，借款人以举报“高利转贷罪”减免借款的本息归还负担，等等。这些情况下，对行为人而言，未实际取得的“违法所得”，是犯罪未遂，还是不能犯，显然有继续区分的必要。由此可见，单纯按照约定确定“违法所得额”，虽然结合犯罪形态可区分既遂未遂，但脱离法律或现实，仍可能造成主观入罪的不良后果。笔者认为，在未履行还本付息的转贷协议，案发时约定的利率能否作为认定“违法所得额”的依据，必须考虑该约定与国家法律保护利率的关系，还要考虑案发等因素，综合判断该约定的合法性和实现可能性，然后才确定能否作为“违法所得额”的计算依据。
（二）未收回本金，借款人按照约定支付了部分“利息”，该如何认定“违法所得”
这是辩护过程中经常中遇到的问题。对此，本人认为虽然名义上借款人支付了借款利息，但由于本金并未实际归还，所谓的“利息”能否成为高利转贷行为人的获利，尚难确定。认定行为人高利转贷罪是否既遂，除约定的利息是否实现，本金是否归还同样重要，起到行为人能否获利的“定性”作用。也就是说，如果因为本金未归还，收回款项尚未填平出借本金的情况下，也不能认定违法所得已实际取得，或犯罪既遂。
（三）“违法所得”必须是由套取的信贷资金产生
从本罪保护法益以及本罪包含两个关联的客观行为看，“违法所得”必须系转贷的信贷资金产生，否则行为人的收益很难界定“非法”属性。比如，某甲因某乙借款300万元，借款期限1年，其自有资金计划3个月后到位，于是通过抵押贷款，从银行获得信贷资金300万元，并转贷给某乙。约定利率和贷款利息差为1.5%每月（转贷利率2%，银行贷款利息月0.5%）。自有资金到位后，某甲提前归还银行贷款300万元，实际贷款期间为3个月，最终某乙1年到期本息全额支付。这种情况下，某甲高利转贷行为的违法所得该如何计算？司法会计审计按照贷款金额和利息、转贷借款金额、利息和时间，计算某甲违法所得人民币54万元。笔者认为，这种计算明显错误，某甲的高利转贷行为，在信贷资金归还金融机构时，已转变为普通民间借贷，违法行为终结。或者，信贷资金归还后，由某甲自有资金所在产生利率收益，不具有“非法性”。据此，上述“违法所得”金额该准确认定为13.5万元。
对“违法所得”的重视，在于其与本罪保护法益之间的特殊关系，或者说，其决定了本罪法益对应贷款管理秩序的特定内涵。结论则是，刑事立法将“违法所得”确定为定罪和量刑的唯一标准，并未因法益的抽象增加“情节”标准。这就决定着刑事司法入罪、量刑及违法追缴有了具体的客观标准。但这由此造就了前述具体问题的争论。司法实践中，认定“违法所得”所涉及的问题，经常是上述具体问题的交叉，分歧意见难免叠加，增加形成共识的困难。但笔者以为，对具体基础问题的澄清，结合犯罪特殊形态（未遂、终止、不能犯等）界定，对本就是客观标准的“违法所得”，当然能够形成一直认识。
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