从高检案例看投资机构如何应对并购中的欺诈类法律风险
2022-01-01
关于投资机构割散户韭菜的新闻比比皆是，但殊不知，投资机构被创业者、融资者欺诈的例子也是屡见不鲜。曾几何时，在某些人眼里，融资是最快捷的致富方式：找几个合伙人，攒个商业计划书，几次路演下来，多了不说，融个百八十万的很正常，多的融个几千万甚至几亿也不鲜见。融资到手后，分期做成各种费用—发高额工资、空额工资，做各种虚假交易、关联交易，资金套出后，几个合伙人私下一分，在创业圈是很常见的事。只是可怜了投资机构和投资人，基金到期后，赎不回来，亏的都是基民们的血汗钱。
虽然近年来这种情况有所好转，投资机构风险防范意识有所增强，钱不那么好套了，但不要轻视融资方的套路，高段位的玩法让小到私募，大到银行、信托等金融机构都防不胜防。
下面笔者将从最高人民检察院新近发布的与企业并购重组有关的刑事追诉案例说起，并结合德恒律师事务所刑民交叉团队既往承办的相关案例，分析探讨投资机构如何防止被欺诈投资，以及被欺诈后如何解决。
一、最高人民检察院于2021年10月26日发布的企业并购中涉及虚假诉讼型诈骗罪的案例
（一）简要案情
周某是A公司的原法定代表人，也是B公司的实际控制人，因经营不善将其持有的A公司股权全部转让给了C公司，并约定周某担任法定代表人及股东期间，A公司的债务由周某个人承担。
作为经营公司多年的周某，熟知其与C公司有关A公司债务清偿的约定，不能对抗A公司的债权人，于是就开始动起了歪脑筋。
（1）虚构B公司对A公司474.56万元的欠款，并提起诉讼，收到执行款504.96万元。
（2）伙同其前男友肖某，虚构肖某对A公司22.5万元的借款，并提起诉讼，收到执行款24.78万元。
（3）伙同其朋友曹某，虚构曹某对A公司94万元的借款，并提起诉讼，共收到执行款104.91万元。
（4）明知曾与C公司约定，A公司的债务由其个人承担，还怂恿A公司债权人张某起诉A公司，要求A公司清偿其200万元的欠款及利息，后张某收到执行款12.15万元。
（5）伙同其朋友胡某，伪造A公司在被收购前已将其所有的萧山某大厦2幢21层房产所有权转让给胡某某的假象，并提起诉讼，要求判决胡某拥有萧山某大厦2幢21层房产92.85%的所有权，后法院判决A公司支付胡某房产对价1345.76万元，胡某已收到该案执行款81.95万余元。
案发后，法院认为周某与肖某等人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。判决周某犯诈骗罪有期徒刑10年6个月并处罚金10万元；肖某犯诈骗罪有期徒刑7年并处罚金7万元；判处胡某犯诈骗罪有期徒刑4年6个月并处罚金4.5万元，判处曹某犯诈骗罪有期徒刑3年2个月并处罚金3万元。
（二）案发及办理过程
此案为杭州地区企业并购领域诈骗第一案，系杭州市萧山区人民检察院在办理周某骗取贷款、拒不执行判决裁定案的过程中，C公司向检察机关反映情况，称其在并购A公司的过程中被骗2100万，检察机关了解情况后，进行了分析研判，认为C公司反映的几笔交易存在重大疑点，于是引导公安机关初查，进而发现和追诉了周某、胡某、肖某、曹某的犯罪事实。
杭州市萧山区人民检察院在办理其他案件时，积极履行检察职能，认真对待C公司反映的情况，主动为民营企业主持公道，避免了C公司2100万元的损失，充分发挥了法律监督作用。
根据最高检案例介绍的上述情况，我们可推导出：C公司在从周某处收购A公司的股权时，周某可能已做好套路C公司的准备；股权收购完成后，周某伙同他人利用虚构的债权发起多轮虚假诉讼，通过法院判决和执行获得非法巨额利益；C公司在多轮民事诉讼中均败诉，这之后其权利维护是通过向正在办理周某涉嫌其他犯罪的检察院反映，引发后续的刑事追诉程序才得以实现的。换言之，C公司的权益不是直接通过正常的民事诉讼救济途径或至公安机关报案得以维护的。C公司为何“不走寻常路”？亦或是其在向检察机关反映情况前，已向公安机关进行过刑事控告，未能被公安机关受理、立案，才转向检察机关反映相关问题？这从侧面也反映出我国目前普遍存在的经济犯罪案件报案难、受理难、立案难的现状。
二、经济犯罪报案难的主要原因
（一）公安机关担心破不了案，影响考核
发案数、破案率是一个地区治安状况的重要体现，也是公安机关的重要考核指标，如果立案后破不了案，势必影响破案率，因此不乏公安机关以“先破后立、不破不立”为标准受理立案，这就会直接导致立案难的现状。当然为了改善这种情况，2015年11月4日，公安部发布的《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》，明确提出要改进公安机关的考评机制，坚决取消发案数、破案率等影响依法如实受案立案的不科学、不合理考评指标，自此上述立案难的情况在制度上得到了一定的解决，但现实中“不破不立”的传统思想还是会在某种程度上影响公安机关受理和立案的积极性。
（二）公安机关担心被指责插手经济纠纷
公安部曾三令五申强调公安机关不得插手经济纠纷，1989年至1995年间多次发布相关文件，包括于1989年3月15日发布的《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》 、1992年4月25日发布的《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》 、1995年2月15日发布的《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》。上述通知均传递一个宗旨，即违法违规立案，插手经济纠纷，必被严惩！这也是公安机关对于经济案件的受理立案慎之又慎的主要原因之一。
（三）被害人准备的报案材料不专业
被害人的报案材料是否能初步证明犯罪存在，对案件是否能够立案影响重大。刑事犯罪的认定与证明需要较高的专业知识基础，笔者不能苛求当事人材料准备的齐全且专业，但因为证据材料过少而不能显示有犯罪存在，或过多而繁冗如山、淹没重点让人无从下手…… 对这样的报案材料，公安机关不愿接是一种本能。经济犯罪案件与普通的侵犯人身权利、一般财产权利的犯罪案件不同，其大多都以书面合同为载体，从形式上很容易和经济纠纷混淆，因此经济犯罪案件的报案材料就要紧扣犯罪构成，多多提炼重点、要点，言简意赅，让人看得清楚明白。
（四）报备时缺乏专业人士的指导
如前所述，刑事案件需要较高的法律专业知识基础，经济犯罪则对专业能力素养要求更高。被害人在没有专业人士辅助的情况下，收集证据无方向、救济途径不明确、诉讼程序不了解、及时止损没意识……可能直接错过了最佳证据收集时间和追诉节点。如果聘请专业的刑事控告律师，可以尽快从大量的案件材料中梳理出与犯罪构成有关的关键证据，重点提炼出控告的事实和理由，为案件侦破积极提供线索，协助办案人员找准侦查方向，这样办案人员的工作就会事半功倍，其受理立案就会顺畅很多。
三、虚假诉讼罪报案难的特殊原因
前述周某等人诈骗案是以虚假诉讼的形式进行的，周某等人的行为构成虚假诉讼罪与诈骗罪的竞合，被害人遇到这类犯罪行为的侵害时，往往会选择虚假诉讼罪这一罪名去报案，但虚假诉讼罪的受理立案比普通的经济犯罪难度会更大。其原因在于虚假诉讼的隐蔽性强，更容易被公安机关认为是经济纠纷，犯罪分子往往会利用司法机关的公权力为其犯罪披上合法外衣，再加上虚假诉讼行为往往是双方串通侵害第三方的权益，作为受蒙蔽的第三方很难收集直接确定的证据去证明相关犯罪事实，上述原因均造成虚假诉讼罪很难立案。
在笔者团队办理的一起建设施工领域的虚假诉讼案件中，我们提供了大量证据材料去证明名义承包方并未实际供货给发包方，发包方与名义承包方签署一系列文件的主要原因是因为实际承包方不能开具相应发票给发包方，后因为结算原因实际承包方与发包方产生了纠纷，于是就与名义承包方串通起诉发包方多要承包款。公安机关明知上述情况，但是囿于相关民事案件正在法院审理过程中，担心被指责插手经济纠纷，加上此前没办过虚假诉讼案，权衡再三后，以虚开增值税专用发票罪受理了报案，暂时回避了被控告人是否涉嫌虚假诉讼罪的问题。
四、融资方在投资并购中的常见套路与涉嫌罪名
（一）虚构资产或者利润，做大估值，涉嫌合同诈骗罪
笔者团队曾经承办一起案例，信托机构设立信托计划定向投资某公司借壳上市项目，某公司通过刻假印章，虚构交易合同，进而虚构营业额及利润，使信托机构误以为其有很大的投资价值，在较高估值的情况下，投资数十亿，后血本无归，公司实际控制人也逃之夭夭。团队承办案件后，仔细分析某公司前五大交易合同涉及的交易资料，发现对手方并未与该公司签署合同，也就是某公司向信托机构提交的业绩合同是虚假的，分析该公司涉嫌合同诈骗罪，后代理信托机构对该公司及提起了刑事控告后，公安机关予以受理并立案。
（二）融资后通过关联交易转移公司资产，涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪
此方式是融资方最常用、最直接、成本最低、效率最高的非法获利方式，融资方拿到投资机构的投资款后，利用职务便利，虚构和其实际控制的其他公司的交易，进而侵吞投资机构的投资款，或者直接将投资款从公司账户转至其个人账户，上述行为涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪。
（三）与投资机构项目负责人串通，侵害投资机构利益，涉嫌诈骗罪或虚假诉讼罪
为促成并购，被并购方对投资机构的项目负责人行贿，签署合同时故意设定投资机构必定会违约的条款，之后进入法院诉讼程序，法院判决投资机构败诉，或者在和解程序中投资机构代理人代表投资机构放弃重大利益，进而损害投资机构的财产权益。这种情形往往会涉及多种犯罪，譬如，行贿项目负责人涉嫌对非国家工作人员行贿罪、行贿法官涉嫌行贿罪、恶意串通侵犯投资机构权益涉嫌诈骗罪、职务侵占罪或虚假诉讼罪等。
五、投资机构的反欺诈之策
（一）注重用融合思维做实质性尽职调查。
德恒刑民交叉团队在办理的多个投资争议案件中发现，投资机构在决定投资某个项目前，都会做尽职调查，但这些尽调往往都是纸上的、表面的、流于形式的，尽调人员知识结构单一、思维单一、手段单一，所以发现不了项目中的隐藏风险。
笔者认为，一般来说一个投资项目的尽调应包括三个部分，业务、财务和法务。分享下一个做尽调的方法：首先，从业务角度，会关注公司的股权结构，以及几个轮次的融资情况。发现该企业上面有母公司，并在母公司有很多业务订单。其次，从财务角度，关注估值依据。正常来说，有几个估值的方法：如果按净利润来说，三十倍就已经很高了，高科技企业可能还往上高一点；如果按营收来说，十倍左右也不低了。而这家公司估值十几个亿，去年的营收才几百万，并且是被投企业和母公司的关联交易产生的收入，这表明其实际收入可能更低。
带着这个疑问，笔者又调查了被投企业历史上各个轮次的融资情况，发现这个公司成立四五年，估值一直较低，去年年底是两、三个亿的估值。今年年初当投资机构有意向的时候，它的估值一下变成了十二个亿。鉴于此种情况，我们进一步调取了此前的融资协议，发现有个股东很奇怪，其本来是被投企业一个老股东，去年以两个亿左右的估值退出，一两个月后，马上就以十二个亿左右的估值，重新投入这家企业，这是非常不正常的投资行为。一两个月的时间内，企业的财务状况没有发生重大的变化和增长，作为一个已经套现离场的老股东，如果是以高估值套现，再以低估值看好重投回来，逻辑上有一定的可行性。但是以低估值套现，在公司财务没有大改善的情况下，马上就以六、七倍的估值再投进这个企业，就极端可疑了。这很可能涉及以虚假的估值，来蒙骗新的投资人，目的在于告诉新的投资人，公司还是有投资人以高估值投进来的。在这种情况下，我们就提出要求，光有协议是不行的，我们要访谈本已退出却又以高估值投进来的投资人，但该投资人拒绝参加访谈。其后，我们又要求被投企业提供打款记录，以便于财务上核对，但被投企业以各种理由推搪，迟迟不提供，这从侧面印证了我们的怀疑。这种情况下，已经基本上可以判断这个所谓的二轮投资人，就是为了这个公司的新一轮融资，来做虚假估值支撑的。据此，我们向投资机构做出了否决投资的建议，此后不久，传来被投企业倒闭的消息，我们的融合性、实质性尽调为投资机构避免了一笔巨额投资的损失。
尽职调查的重点在于，大处着眼，小处着手。大处着眼，是指从客户的根本需求出发，提高全面业务能力。真正优秀的尽调负责人，必须得是业务、财务、法务融合，懂得投资背后的商业逻辑。作为尽调团队中的法务人员，也不能仅懂民商事法律规范，要防范、处置投资中的刑事法律风险，不懂刑事能行吗？小处着手，就是注意细节，从每一个细节点去深挖，发现内部的逻辑不自洽的地方，从而发现隐藏在背后的问题和风险，最后反映到尽调报告中，帮助这个客户进行分析，找出问题，防范风险。
好的尽调团队不是没有，但一个能做融合性、实质性尽调的团队，其商业价值肯定不能等同于那些只能做形式化尽调的团队。一些投资机构不重视尽调，总希望花最少的钱、甚至不花钱去做尽调。需要提醒的是，多花些尽调的钱尽最大可能去规避风险总比巨额投资打水漂强多了吧！
（二）融资方式最好选择增资，并延长付款周期
目前主流的股权融资方式包括两类，股权转让及增资。股权转让方式的转让款支付给股东，增资方式的投资款进入被投企业用于企业生产经营，因此选择增资方式进行股权投资更为妥当，第一可防止创始团队套现后无经营公司动力，第二投资款用于企业生产经营，企业估值做大，投资就有了增值。
目前主流的投资款付款方式是：尽调满意签署投资协议后支付第一笔投资款，股权变更登记完成后支付第二笔投资款。此时一旦出现利润造假、债务未如实披露等情况，想要撤回或者保护投资款困难较大。如果将投资款付款周期延长，例如第一年支付30%，第二年支付30%，第三年付尾款等，这样出现利润造假、债务未如实披露的情况时，投资机构就可以中止投资，及时止损。
（三）重大事项设置多人代理，设置合理表决机制
为了防止投资并购交易双方的代表人恶意串通，突破交易双方私益范畴，处分或损害投资方利益，投资方代表应该多人参与，形成有效监督、表决机制，防止权力寻租，进而保护投资机构的资产安全。
（四）注重投后管理，设置董事会席位及一票否决权
很多投资机构自诩为单纯的财务投资人，投资后对被投企业放任不管，给其绝对自由，看来这是对财务投资人的误解，也是放纵被投企业违法违规，财务投资人最起码要对被投企业的财务进行一定的监管，一方面是保护自己的投资款，另一方面是督促被投企业合规经营，合规经营是企业生存的基础，企业生存下来，投资才能有回报。常见的投后监管方式有如下：设置董事会席位，参与被投企业的三会会议，即股东会、董事会、监事会会议；在被投企业对外借款、对外负债、对外担保、改变经营范围等重大事项上设置一票否决权，把控被投企业的重大经营风险；最重要的是要在章程和/或投资协议中设置单方审计权，并扩大知情权范围，不仅仅是常规报表，对公账户的银行流水、原始财务凭证也要纳入知情权范围。
关于投资方一票否决权，对于被投资企业是双刃剑，既加大了投资者保护力度，也有可能对被投资企业的正常生产经营造成一定阻碍。作为投资者一定要有双向思维，在争取到这一权利的同时，要组织专业人员进行投后管理，以经营角度决策。要慎用否决权，而不能滥用这一权利造成公司僵局。
（五）设置违约条款与回购条款
除了在公司治理层面要规范被投企业的行为外，还要建立完善的投资退出机制。常见的包括设置违约条款和回购条款等，如出现违约情形后，投资机构可以终止投资，或要求创始团队、实控人回购其股权等，甚至可以要求实控人、创始团队、被投企业对回购义务提供相应担保，以确保投资款的顺利收回。
（六）厘清法律关系、找准诉讼方向，运用刑民交叉的综合思维和手段解决问题
1. 错误的诉讼方向会导致案件“名胜实败”
问题出现后，并购双方如不能通过谈判解决问题，就要“打官司”了。但很多官司打了多年，花了不少钱，却没追回损失，这是为什么？分享一个案件：
甲公司找到乙公司，以要借壳上市为由向乙公司借款人民币五亿元，乙公司对甲公司开展尽职调查，甲公司提供的财务报表、大额存单、业务合同等显示其业绩良好、实力雄厚、前景广阔。甲公司的大股东还承诺可将其持有的部分公司股权质押给乙公司。乙公司同意通过信托公司丙借款给甲，合同签订后，乙公司向甲公司发放借款人民币五亿元。但不到一年，甲公司就发生不按时还息的违约行为，此后又宣布因证监会不批准，借壳上市的重组计划失败。
经发函催款无效后，乙公司起诉甲公司及其大股东，要求还款付息并承担违约金。诉讼期间，甲公司利用各种程序权利拖延时间的行为引发了乙公司的怀疑，有迹象表明甲公司的大额存单是假的、此前提供的业务合同大部分也是假的，财务报表也有极大的水分。一审法院判决乙公司胜诉，甲公司及其大股东不服提起上诉，后因未按时交纳二审诉讼费，被二审法院裁定按自动撤回上诉处理。乙公司向法院提起强制执行申请，但未查到甲公司及其大股东任何可供执行的财产。此时，乙公司已支付诉讼费二百多万元，律师费一百万元。
乙公司执行不能后，这才意识到民事手段无法解决问题，于是到公安机关报案。公安机关得知已有民事判决后，说该案已被生效判决确定为民事法律关系，公安机关不能介入。乙公司花了三百多万的代价拿来的胜诉民事判决，不但没拿回一分钱，反而成了刑事立案的障碍。实践中，这种案子称之为“名胜实败”，既虽拿到了胜诉判决，表面上好像是胜了，但当事人的根本问题没解决，终极目的没实现，损失不但没追回，反而加大了，其实是败了。
乙公司为何陷于“名胜实败”、损失加大的困境？就在于其法律关系分析错了，诉讼方向错了，这本应是一个刑事案件，应通过刑事手段解决，但却错误的采用了民事诉讼，“方向比努力还重要”，方向错了，不但没挽回损失，还造成了刑事立案的障碍。
2. 如何选择正确的诉讼方向？
乙公司的诉讼方向为何错了呢？因为该公司本身及其聘请的律师没有运用刑民交叉的综合思维及手段分析问题解决问题的能力，其不知道什么时候该选择民事手段，什么时候该选择刑事手段。
诉讼方向的正确选择，需深刻理解刑民诉讼各自的功能和特点：
（1）民事诉讼原告的起诉只要符合民诉法119条的规定，法院必须在七日内立案。而刑事程序-经济犯罪的举报控告，则是公安机关首先受理，然后要在最长两个月内决定是否立案；
（2）民事诉讼和刑事诉讼的管辖规定不一样，同一案件，选择民事可能是甲地的法院管辖，选择刑事则可能是乙地的司法机关管辖；
（3）民事诉讼以当事人举证为主，刑事诉讼则以侦查机关调查、收集证据为主；
（4）民事诉讼中法院一般不审查涉案资金的去向，而刑事诉讼则中公安机关很重视涉案资金的走向，一方面追赃，另一方面可印证被控告人的主观故意；
（5）民事诉讼可采取诉前、诉中财产保全措施，但须提供担保。刑事诉讼在立案后可查封、扣押、冻结与犯罪有关的赃款、赃物，不需被害人提供担保；
（6）民事诉讼不但可主张本金，还可在有法律或合同依据的情况下主张利息、损失和违约金。刑事诉讼中的追赃仅限于本金，当然如果刑事程序终结后当事人的损失尚未追回的话，某些案件还可再提民事诉讼。被害人也可在刑事程序中与被控告人乙方就如何赔偿损失问题进行协商谈判；
（7）民事诉讼中原被告双方地位平等、直接对抗，法院居中裁判。刑事诉讼中的公诉案件的侦查阶段由公安机关（或国家安全机关）主导，审查起诉阶段由检察机关主导，审判阶段由检察机关提起公诉、法院裁判。被害人既从公、检获得了帮助，但自身的权利也受到了一定限制，如被害人即使对一审的刑事判决不服也无权提起上诉；
（8）民事诉讼中承担赔偿责任的主体范围大于刑事诉讼中的被告人；
（9）民事诉讼中被告的所有财产都可以用来执行法院判决。刑事诉讼追赃的范围仅限于涉案财产，且追赃不能及于善意第三人。但刑事诉讼给被告人一方带来的压力大，其往往用自身的财产、家庭的财产甚至借来的财产赔偿被害人的损失，以求得被害人的谅解，进而希望从轻、减轻甚至免除刑事处罚；
（10）从获得赔偿的时间节点上看，民事诉讼中，原告可在双方和解或法院调解时获得被告方的给付或赔偿，也可在执行程序获得赔偿。刑事诉讼中，被举报人或嫌疑人、被告人一方可随时主动给付或赔偿受害人，司法机关可追赃，并通过法定程序发放给受害人；
（11）刑事诉讼可判决被告人承担管制、拘役、有期徒刑甚至死刑，还可判决罚金、没收财产和剥夺政治权利。民事诉讼可判决被告承担停止侵害、排除妨碍、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等责任；
（12）有些涉及股权代持、知识产权的案件，在判断一方当事人是否构成犯罪前，应先确权，确权案件应先通过民事诉讼。
了解上述区别和特点后,如果案件具备刑事因素，当事人追求的要求对方承担刑事责任，或者对方已转移、隐匿资产，甚至自身也隐匿了,既找不着人，也找不到对方财产，也不知道投资方投入资金的走向，非通过刑事手段无法解决的,就要启动刑事程序。如果争议对方有足够可被执行的财产，案情清楚证据充分，而委托人也仅有经济上的诉求，那么可采用民事诉讼手段解决。
结语
本文所列现象仅仅是投资并购中融资方套路的冰山一角，从实务经验中总结的防范及处置思路也并非能包治百病。投资机构要时刻保持高度审慎，并依靠专业力量，才能尽最大可能防范被套路的风险。
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