私募投资基金合规系列：基金管理人定位与职责之探析

2021-10-16

2000年至今，我国私募基金^[1]行业发展迅速，根据中国证券投资基金业协会（以下称“基金业协会”）公布的数据，截至2021年8月末，私募股权、创业投资基金管理人14930家，存续私募股权投资基金30075只，存续规模10.48万亿元，存续创业投资基金12832只，存续规模2.13万亿元。行业的快速发展对行业的规范化提出更高要求，基金管理人的绝对权力与约束机制的不对等成为行业规范化发展中的一个主要矛盾。

纵观美国、欧盟、英国等发达国家或地区的监管规则，对私募基金行业的监管以对基金管理人的规范为主。目前我国尚无专门的法律、行政法规对私募基金行业进行监管，相关主体的权利义务主要通过基金合同进行约定。笔者认为有必要进一步厘清基金管理人的法律定位与职责，以形成对基金管理人职、权、利相匹配的行业约束机制，进而促进私募基金行业的规范发展。

一、基金管理人的界定

（一）境外^[2]主要国家或地区关于私募基金管理人的界定

美国对私募基金的相关规定散落在《证券法》《投资公司法》《1940年投资顾问法》《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》等联邦立法和各州立法中。美国未采用“私募基金管理人”的说法，而是主要采用 “私募基金投资顾问”（Private Fund Investment Advisers）表述。依据上述相关规则，“投资顾问”指为获取报酬而直接或间接从事于提供关于证券的价值或者证券的投资、买卖的机构或者人士，投资顾问是受托人，对投资者负有信义义务。

欧盟在2011年通过的《另类投资基金管理人指令》（AIFMD）并没有直接对私募基金管理人作出定义，而是通过类别的划分说明什么是“基金管理人”，该指令第一章第5条规定，另类投资基金管理人应为以下任一类别：（1）外部管理人，接受另类投资基金或其代表的委托，负责管理该另类投资基金的法人（外部另类投资基金管理人）；或者（2）另类投资基金本身，但前提是该另类投资基金的法律形式允许由内部自行管理，且其管理机构选择不委托外部另类投资基金管理人。在该等情形下，该另类投资基金应获另类投资基金管理人资格核准。

中国香港^[3]证券及期货事务监察委员会（“香港证监会”）2019年2月更新后的《发牌手册》(Licensing Handbook)、 2020年1月7日发布的《致寻求获发牌的私募股本公司的通函》和《有关家族办公室的申领牌照责任的通函》中采用了“私募股本”(Private Equity)、 “创业资金” (Venture Capital)、“私募股本公司(Private Equity Firms)”三个说法。2020年8月31日，香港颁布《有限合伙基金条例》，正式确立有限合伙基金注册制度。根据香港的上述规则，私募股本公司一般指发起私募股本基金（主要指有限合伙基金），并担任基金的普通合伙人，对基金的管理和运营负有最终责任并据此收取回报（例如管理费和附带权益等）的组织或者自然人。

结合其他国家监管规则，基金管理人显然具备如下特征：（1）基于信义义务“受托管理”基金；（2）可合理收取商业报酬（主要指管理费和附带权益）；（3）可以是组织或自然人，是否须为持牌机构或个人，视所在地监管规则而定。

（二）境内关于私募基金管理人的定义

我国法律、法规并未对私募基金管理人作出定义，仅在《中华人民共和国证券投资基金法》（以下称“《证券投资基金法》”）中对证券投资基金管理人和基金的法律关系进行说明，即第三条规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”。

从上述法律关系的表述看，我国所指的“基金管理人”与欧盟AIFMD的“另类投资基金管理人”、香港的“私募股本公司”概念较为相似，但与美国“投资顾问”的概念存在一定差异，美国的“投资顾问”更类似于我国证券立法体系下的“证券投资顾问”“证券投资基金投资顾问”（具体可参见证监会《证券投资顾问业务暂行规定》及《关于做好公开募集证券投资基金投资顾问业务试点工作的通知》）。

结合国内外立法和实务，我国私募基金行业的基金管理人应指接受私募基金或其有权代表（如合伙型基金的GP）的委托，为基金投资者之利益，负责管理、运营私募基金的法人或非法人组织，其与基金的法律关系的本质即为“受人之托，代人理财”，或者是能够进行自我管理的基金本身。但需要注意的是，美国、香港允许自然人担任“基金管理人”，但是我国境内与欧盟地区担任“基金管理人”的主体仅限于机构主体。

二、基金管理人的职责

行业普遍认为基金管理人是基金的灵魂，从募集、管理、投资和退出都具有核心作用，基金管理人控制投资人的资产并做出投资决策，却由投资人来承担其决策和管理的结果^[4]。

在私募基金行业发展的早期，在部分国家或地区（如台湾地区）的基金管理人更多倾向于美国“投资顾问”的角色，负责寻找投资机会、提供投资咨询、投后增值服务、日常行政管理等事务，但并不负责基金的投资决策或者仅负责一定投资金额以下的投资决策，大部分的投资决策由基金的股东会、董事会或者投资者组成的其他机构进行决策。但随着行业长期的发展以及基金管理人的崛起，私募基金更多地被设置为“投资载体”，由基金管理人直接进行投资决策，且基金管理人在合伙制基金中常担任普通合伙人、执行事务合伙人，对基金的投资决策具有绝对权力，负责基金资产的投资运作。

欧盟AIFMD第6条第4款认为私募基金管理人可以提供以下服务，包括（1）投资组合的管理；（2）非核心服务，包括投资建议、与集合投资计划的单位或份额有关的保管和行政管理服务、接收和传递金融工具的指令，同时在其附录一中进一步细化明确私募基金管理人在管理私募基金时应当和可以履行的投资管理职能^[5]。

依据《证券投资基金法》，我国境内证券投资基金管理人一般应主要履行如下法定职责：（1）依法募集资金，办理基金备案手续；（2）按照基金合同管理基金，进行投资；（3）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；（4）按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告；（5）办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项；（6）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（7）以基金管理人名义，为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；（8）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

尽管《证券投资基金法》是否适用于私募基金一直存在争议，但是从《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》的规定，可以看出我国的监管思路，即私募基金项下的管理人职责与证券投资基金的管理人职责基本一致。

结合国内外立法实践和行业发展，笔者理解，私募基金管理人的职能可以分为核心职能和非核心职能，核心职能至少包括：（1）投资组合的管理；（2）基金的风险管理；（3）投资决策职能；其他非核心职能包括：（1）行政事务的管理；（2）基金的销售；（3）与基金资产相关的必要服务和活动，如投资建议、会计核算、材料保存等。

三、基金管理人职责能否转委托

依据欧盟AIFMD的相关规定，另类投资基金管理人进行职能委托，必须满足特定条件^[6]。在具有合理理由且受托方具备相应能力和的前提下，欧盟允许另类投资基金管理人将基金管理人的职能进行转委托，但是涉及核心职能的转委托则要求更为严格，要求受托方同样具有资产管理的资质，且不能导致另类投资基金管理人丧失实际管理职能或成为空壳实体。

我国《证券投资基金法》亦有类似的规定，该法第五十六条规定，基金份额的发售，由基金管理人或者其委托的基金销售机构办理。第六十六条规定，开放式基金的基金份额的申购、赎回、登记，由基金管理人或者其委托的基金服务机构办理。第一百零二条规定，基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。依据上述规则，基金业协会制定了《基金业务外包服务指引（试行）》，要求承担基金非核心职能的基金服务机构到基金业协会进行备案。此外，基金业协会《私募投资基金备案须知》（2019版）三规定，管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托。私募投资基金的管理人不得超过一家。

从我国的相关规定以及自律监管措施可以看出我国的监管思路与欧盟基本类似，即基金管理的非核心职能可以委托给基金服务机构予以负责，并且要求基金服务机构进行备案具有相应的资质，基金管理人的责任并不因委托而免除。但是，我国对于何为基金管理人“应当履行的受托人责任”没有进行细化规定，因此，关于基金核心职能的转委托，建议可参考欧盟的相关规定设置更为严格的的前提条件，如受托方为经登记的有资质管理人，要求委托方和受托方的职责约定明确，转委托获得全体投资人的书面同意，转委托只能是核心职能的部分委托并不得导致委托方不再具备管理职能，委托方或者全体投资人有权随时撤销转委托等。

四、基金治理视角下基金管理人职责边界

目前，我国基金立法仅针对证券投资基金，未对股权投资基金做相应法律层面的规范。而我国证券投资基金均为契约型基金，基金产品属性较强，但是股权投资基金除了产品属性外，尚具有较强的企业组织属性（主要为有限合伙、公司），需受限于相关组织立法约束（《合伙企业法》《公司法》）。此种法律适用的重合易导致私募基金管理人出现权、责、利边界模糊的情形，难以实现有效约束，因此，基于基金治理视角，厘清基金管理人在不同组织类型下的职权来源，才能将基金管理人的职责边界作出明确区分，也才能进一步明确基金管理费、业绩报酬的合法收取主体。

（一）公司型基金管理人的职权

公司制基金中，基金管理人可以是基金的出资人之一，也可以为非基金股东的外部专业受托机构。

基于公司治理视角，公司制基金内部机构的授权链条为“股东会（大会）——董事会——管理层”股东会（大会）是公司最高权力机构。对于自我管理型基金，亦应按照上述授权链条进行授权，管理层的管理权限来源于股东会（大会）直接或通过董事会的授权。如果委托外部机构管理，外部基金管理人的管理权则来源于公司制基金与管理人签署的委托管理协议的授权，而公司制基金对外授权的权力依然来自于基金公司股东会（大会）的授权。

实践中，部分私募基金公司在自我管理的同时，亦委托了外部基金管理人，此种情况下，基金管理人则更倾向于“投资顾问”角色，很多时候不具有投资决策的核心职能。

（二）有限合伙型基金管理人的职权

有限合伙制基金中，基金管理人可以担任基金的普通合伙人暨执行事务合伙人（GP）并持有基金合伙份额，亦可以本身仅作为基金的外部受托管理机构。由于境外私募基金行业多采取有限合伙制，基金管理人经常会兼任有限合伙制私募基金的普通合伙人，或两者均由基金主要管理团队出资设立，而公司制基金也充分借鉴了有限合伙制基金的设计，因此，我国业内经常将基金管理人与基金普通合伙人、执行事务合伙人混同使用。但在法律意义上，基金管理人、普通合伙人、执行事务合伙人存在严格区分。

依据《合伙企业法》相关规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，若有限合伙企业中存在多个普通合伙人，可以通过合伙协议或者全体合伙人决定，委托一个或者数个普通合伙人执行合伙事务。因此，执行事务合伙人一定是其中一个普通合伙人，但是普通合伙人却不一定是执行事务合伙人。

而基金管理人是基金层面的概念，“基金管理”应是“合伙事务”的一部分，因此，担任执行事务合伙人的普通合伙人可以通过登记申请成为基金管理人，也可以在不具备资质的情形下将其拥有的执行合伙事务权限中的基金管理职能转委托给第三方基金管理人行使。从法律上，基金管理人、普通合伙人、执行事务合伙人既可以三者竞合，亦可能出现基金管理人与普通合伙人、执行事务合伙人分离的情形。

基于有限合伙企业治理视角，如GP和基金管理人分离，从法律的委托链条而言，应形成“有限合伙人—GP，GP—基金管理人”双重委托的链条，即：GP接受全体有限合伙人的委托管理基金，GP为了全体有限合伙人的利益，委托具有良好资质的第三方（基金管理人）负责基金的投资组合管理、风险管理、投资决策等，而由GP继续负责有限合伙的行政事务、投资咨询等。实践中，尽管大部分委托管理协议系私募基金与基金管理人签署，但由于合伙型基金的有限合伙人并不参与经营决策，合伙型基金对管理人的授权实际依然来自于GP的授权。

国内现有私募基金立法多以《证券投资基金法》为上位法，突出基金产品属性，基金管理人的职责相对清晰。但具体到以企业股权为投资标的的私募基金，基金具有极强的组织属性，基金管理人可能独立于基金之外，并不担任公司类基金股东或有限合伙型基金的执行事务合伙人，此时基金管理人的职责或难以适用《证券投资基金法》规定。因此，亟需基于基金治理视角通过相关立法厘清私募基金各个主体的法律定位、法律关系以及职责定位，构建以信义义务为核心的基金管理人监管和自律体系，进而建立健全私募基金投资者保障制度。如斯，国内私募基金行业方能得到健康持续发展。

—  参考文献  —

[1]私募基金：仅为本文之目的，指私募股权投资基金、创业投资基金，不包括私募证券投资基金。

[2]境外：仅为本文之目的，境外包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区。境内，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区。

[3]香港：指中华人民共和国香港特别行政区。

[4]《基金管理人信义义务研究（上）》，中国证券投资基金业协会《声音》2019年第9期。

[5]应当履行的职能包括：（1）投资组合管理；（2）风险管理；可以履行的职能包括：（1）行政管理：法律服务和基金管理会计服务；回答客户的询问；估价和定价（包括纳税申报）；监管合规的监控；保存基金单位/份额持有人名录；收入分配；基金单位/份额的发行和赎回；合同结算（包括寄送证明）；记录保存；（2）销售；（3）就另类基金资产相关的活动，即为履行另类投资基金管理人受信义务而提供的必要服务、设施管理和房地产管理活动；就资本结构运作、产业策略和相关事宜向企业提出的建议；与企业并购相关的建议和服务；以及与另类投资基金的管理及另类投资基金所投资的公司和其他资产相关的其他服务。

[6]（1）必须证明整个委托结构具有客观理由；（2）受托方必须具有足够的资源履行相关职责，并且实际开展受托方业务的人员必须拥有良好的声誉和足够的经营；（3）如果涉及投资组合管理或风险管理的委托，则只能委托给获得了开展资产管理业务所需核准或完成所需登记的并受到监管的企业，或者如果无法满足上述条件，则委托必须获得另类投资基金管理人的母国主管部门的事先批准；（4）如果职能委托涉及投资组合管理或风险管理，且委托给第三国的企业，除第3项要求外，还必须确保另类投资基金管理人的母国主管部门与受托企业的监管机构之间开展和合作；（5）职能委托不得妨碍对另类投资基金管理人的有效监管，特别是不得妨碍另类投资基金管理人为了投资者的最佳利益而行事或管理另类投资基金；（6）另类投资基金管理人必须能证明受托方具有合格资质并且有能力履行相关职能，证明其在选定受托方时尽职审慎，能随时有效地监督受托方的行为，能随时向受托方下达进一步指示，并且能够为了投资者的利益而立即撤销委托。另类投资基金管理人将职能委托给第三方或受托方进行任何职能转委托，均不能免除另类投资基金管理人对另类投资基金及其投资人承担的责任；如果另类投资基金管理人进行职能委托后，本质上不能再被视为另类投资基金管理人或者成为空壳实体，则不得进行职能委托。

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