私募基金合规系列：如何应对基金设立过程中的经营者集中申报

2021-09-27

近期，国家市场监督管理总局反垄断局（以下简称“反垄断局”）开出多张50万元顶格罚单，剑指经营者集中申报问题，引发业内热议。与此同时，一位产业背景投资人客户拟与某私募基金管理人合作募集一只私募投资基金（以下简称“基金”），并委托笔者团队论证基金设立方案、提供合规建议。律师基于经验提示客户，相关治理条款可能使基金形成共同控制，在合作双方营业额达到申报标准的情况下，该基金设立将落入经营者集中的规制范围。为此，律师基于此前实践及研究拟订出相关应对方案，成功协助客户解决经营者集中申报合规问题。

复盘以上项目后，笔者以常见的产业背景投资人与私募基金管理人共同发起设立的基金架构为出发点，尝试通过梳理存在特殊安排的基金架构及可能面临的经营者集中申报问题，以揭示反垄断合规风险并提供若干建议。

一、何为经营者集中申报

根据《反垄断法》《经营者集中审查暂行规定》等法律法规的规定，如一项交易满足“构成经营者集中”和“参与集中的经营者营业额达到申报标准”两项要件，则经营者应当事先向反垄断局申报，未申报的不得实施集中^[1]。

要件一：构成经营者集中

《反垄断法》第20条列举的三种经营者集中情形^[2]为（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。以上三种情形均需经营者通过交易取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响，即借鉴欧盟竞争法以“控制权变化”为基础判断经营者集中。

特别提示，由于反垄断法语境下的控制权内涵与基金从业者一般理解的控制权存在显著差异，有效识别及判断基金设立中构成的共同控制，不能仅从常规公司法、证券法及会计准则的理解出发，更需要从交易本质、股权结构、内部治理及法律文件等多维度进行探究^[3]。

要件二：达到营业额申报标准

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条，参与集中的经营者如达到下列营业额标准之一，即触发经营者集中申报：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

特别提示，反垄断法语境下的营业额并非是参与集中的经营者的单体营业额，而是以“集团”概念计算的营业额，也就是该经营者以及申报时与该经营者存在控制关系的所有经营者（同一最终实际控制人控制的各层级企业）的营业额总和，而无论其他经营者是否与新设合营企业处于同一相关市场，具体营业额以上一年度的审计报告为准。

对于产业背景投资人与私募基金管理人共同发起设立的基金而言，私募基金管理人作为参与集中的经营者一方，尤其要注意，其最终实际控制人控制的其他基金可以控制的被投企业营业额，也构成该私募基金管理人的“集团”营业额。

如图示所列，私募基金管理人的“集团”营业额具体包括：

（1）私募基金管理人的控股股东及其控制的其他公司的营业额；

（2）最终实际控制人控制的执行事务合伙人，即普通合伙人（以下简称“GP” ，通常可由一个或多个普通合伙人担任）的营业额（主要为执行合伙事务报酬及业绩报酬）、GP发起设立的跟投基金的营业额；

（3）私募基金管理人的单体营业额（主要为管理费及业绩报酬）、其发起设立的基金A及B的营业额；

（4）基金A及B各自投资组合内企业的营业额。

备注：图示中跟投基金系私募基金管理人与GP为不同主体，实践中私募基金管理人和GP亦可为同一主体。

二、可能面临经营者集中申报的特殊基金架构

基金设立的常规类型为两方以上发起设立一家有限合伙企业（因篇幅限制，本文仅讨论有限合伙企业型基金），基金管理人作为单一GP执行合伙事务，其他投资人以有限合伙人（以下简称“LP”）身份作为财务投资人不参与基金运营管理，该常规类型下因基金仅由GP单独控制，其他LP没有控制权而不构成经营者集中；但如因产业背景投资人与私募基金管理人存在基金架构特殊安排，导致基金被至少两个合伙人共同控制，则该基金的设立可能构成新设合营企业型经营者集中^[4]。具体分析如下：

（一）合资GP模式

该模式中产业背景投资人指定主体与私募基金管理人合资设立GP并发起基金，GP聘请私募基金管理人委托管理基金，或由新设GP在中国证券投资基金业协会登记为基金管理人后管理该基金，产业背景投资人作为该基金的基石LP，同时对外募集部分社会资金。

合作双方通常在GP层面进行较为详细的协议安排，如双方均对基金投资计划、基金运营管理、董监高及投资决策委员会委员委任等方面享有决定性的影响，在参与集中的经营者达到营业额申报标准情况下，将触发经营者集中申报，并且该等申报将涉及新设GP及新设基金两个层面。

采用此模式的如反垄断局于2021年7月19日公示的普洛斯中国控股有限公司（以下简称“普洛斯”）与中邮资本管理有限公司（以下简称“中邮资本”）新设合营企业案，普洛斯关联主体及中邮资本将分别持股50%设立一家合营企业，并合作发起设立合作基金，双方构成共同控制合营企业及合作基金。（案例来源网站http://www.samr.gov.cn/fldj/）

（二）CO-GP模式

该模式中产业背景投资人指定主体与私募基金管理人作为CO-GP发起设立基金，并由该私募基金管理人管理基金，由产业背景投资人作为该基金的基石LP，同时对外募集部分社会资金。CO-GP会在LPA中对各自的GP职责进行详细约定，如双方均可对基金运营管理及投资决策施加决定性影响（典型条款为GP均对项目投资具有一票否决权），在参与集中的经营者达到营业额申报标准情况下，将触发新设基金层面的经营者集中申报。

采用此模式的如反垄断局于2021年7月2日公示的中金资本运营有限公司（以下简称“中金资本”）和东方前海资产管理（杭州）有限公司（以下简称“东方前海”）新设合营企业案，中金资本及东方前海作为CO-GP设立合作基金，中金资本为执行事务合伙人，东方前海最终控制人东方资产为合作基金的LP。

（三）LP可施加决定性影响模式

该模式中私募基金管理人作为唯一GP发起设立基金，产业背景投资人作为基石LP对基金享有特殊权利足以施加决定性影响，如基金为单一LP、基石LP限制基金投向及投资计划、对项目投资架设前置合规审查流程（实质性一票否决权）以及要求LPA关键条款的修改需经该LP同意等，在参与集中的经营者达到营业额申报标准情况下，将触发新设基金层面的经营者集中申报。

采用此模式的如反垄断局于2021年8月19日公示的高盛集团公司（以下简称“高盛”）与瑞科佳美私人有限公司（以下简称“瑞科佳美”）新设合营企业案，高盛与瑞科佳美合作设立投资基金，高盛子公司控制基金的GP及管理人，瑞科佳美为基金的LP。

除以上列示的基金架构外，实践中仍有其他架构可能触发经营者集中申报，需要结合相关要件进行具体判断。

三、申报要点

（一）申报义务人

对于基金设立而言，根据反垄断法语境下“控制权”理论界定的，基金的共同控制方属于参与集中的经营者，基金本身不是参与集中的经营者，所以该等共同控制方均为经营者集中申报义务人^[5]，共同控制方可以委托一个申报义务人申报。

（二）申报时点

根据《反垄断法》规定，经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中^[6]。因此，在产业背景投资人与私募基金管理人就发起设立基金签署具有约束力的合作协议或相关法律文件后，且在启动新设GP或新设基金的工商注册工作前，申报义务人应向反垄断局进行申报。

（三）审查程序

根据《经营者集中审查暂行规定》的要求，前文所述的具有特殊安排的基金架构通常适用简易案件申报^[7]，具体流程为申报人向反垄断局提交《经营者集中简易案件公示表》（以下“简称《公示表》”），反垄断局立案后将《公示表》进行为期10日的公示^[8]，公示期间接受第三方提出意见^[9]，一般可在初步审查期间（立案后30日）审结。

四、合规风险及应对建议

（一）合规风险

如申报义务人未就新设GP或新设基金进行经营者集中申报，或未申报即新设合营企业（即“抢跑行为”），则可能面临反垄断局以下处罚：（1）责令停止实施集中；（2）限期处分股份或者资产；（3）限期转让营业；（4）采取其他必要措施恢复到集中前的状态；（5）五十万元以下的罚款^[10]。同时，我们注意到2020年发布的《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》已将罚款金额提升为上一年度销售额10%以下，意味着未进行经营者集中申报未来面临的违法成本可能进一步加大。

实践中，由于相关方未认识到经营者集中申报问题，或第三方中介机构未及时提示风险，亦或虽知晓申报问题，但不清楚如何操作，而使得经营者申报问题悬置，就会面临合规风险。

（二）应对建议

针对前述合规风险，我们提出下列应对建议：

1.LPA中设置反垄断合规条款。如在基金设立或投资过程中触发经营者集中申报，则私募基金管理人应及时向反垄断局进行申报，以督促私募基金管理人了解经营者集中申报问题、识别合规风险并实时处理。

2.结合基金架构考量治理条款是否会构成“共同控制”。在基金设立前，各方应对各类型基金架构及治理安排是否构成反垄断法下的共同控制进行着重考量，具体包括：（1）针对上文所述合资GP模式，需关注GP层面的投资决策、董监高任免等关键事项的约定；（2）针对上文所述CO-GP模式，需关注双方在基金层面的职责分配、投资决策委员会席位及表决程序等；（3）针对上文所述LP可施加决定性影响模式，需关注LP对投资决策及实施的决定性影响等措施。

3.寻求专业意见或官方商谈。在设计基金架构及治理条款时，如各方对经营者集中申报问题无法进行准确判断，建议及时寻求专业人士意见，或向反垄断局申请商谈^[11]。

4.建立内部审查机制。私募基金管理人可建立内部反垄断合规审查机制，设立专门岗位负责反垄断合规审查，规定好专（兼）职人员岗位职责、权限，确保反垄断等合规管理的独立性。

5.定期进行合规风险评估。私募基金管理人应根据企业自身组织规模，定期更新存在控制关系的企业名单并核算“集团”营业额，一旦达到营业额申报标准，应将经营者集中申报问题作为每期基金募集方案的关键部分与相关合作方进行充分讨论，对可能面临的合规风险进行全面评估。

—  参考文献  —

[1]《反垄断法》第21条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。《经营者集中审查暂行规定》第6条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准（以下简称申报标准）的，经营者应当事先向市场监管总局申报，未申报的不得实施集中。

[2]《反垄断法》第20条规定，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

[3]《经营者集中审查暂行规定》第4条规定，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。

[4]《关于经营者集中申报的指导意见》第4条规定，对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。

[5]《经营者集中反垄断审查申报表》“在新设合营企业的情况下，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，合营企业本身不是参与集中的经营者。

[6]《反垄断法》第21条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

[7]《经营者集中审查暂行规定》第17条规定，符合下列情形之一的，经营者可以作为简易案件申报，市场监管总局按照简易案件程序进行审查：（一）在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；（二）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；（三）参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；（四）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。

[8]《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》第8条规定，申报人在申报时应填报《经营者集中简易案件公示表》（以下简称《公示表》。简易案件立案后，反垄断局对申报人《公示表》在国家市场监督管理总局反垄断局网站（待总局三定方案明确后，由信息中心统一建设并确定网址）予以公示，公示期为10日。

[9]《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》第9条规定，在公示期内，任何单位和个人（第三方）均可对该案是否应被认定为简易案件向反垄断局提交书面意见。第三方认为公示案件不应被认定为简易案件的，应在公示期内向反垄断局提出异议，并提供相关证据和联系方法。

[10]《反垄断法》第48条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

[11]《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》第1条规定，在正式申报前，经营者可以就拟申报的交易是否符合简易案件标准等问题向反垄断局申请商谈。商谈申请应以书面方式，通过传真、邮寄或专人递送等方式提交。《经营者集中审查暂行规定》第10条规定，市场监管总局加强对经营者集中申报的指导。在正式申报前，经营者可以以书面方式就集中申报事宜向市场监管总局提出商谈的具体问题。

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