建设工程施工合同效力及质保期认定

2021-09-14

案件索引：

东方电气集团东方锅炉股份有限公司与中国化学工程第七建设有限公司建设工程合同纠纷案

一审：广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1084号

二审：广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终14501号

上诉人（原审被告）：东方电气集团东方锅炉股份有限公司

被上诉人（原审原告）：中国化学工程第七建设有限公司

委托诉讼代理人：袁渝寒，北京德恒（成都）律师事务所律师

委托诉讼代理人：毛立志，北京德恒（成都）律师事务所律师

裁判观点

广州市中级人民法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、65条规定，当事人对自己提出的主张，有责任及时提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。发包方签署竣工结算报告后即应严格按照结算报告确定的时间和价款支付相应的工程款、保证金及相应的利息。

案情简介

2010年12月9日，广东粤华发电有限责任公司（以下简称粤华发电公司、业主）与东方锅炉公司（总承包商）签订《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同》，约定粤华发电公司将其#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目发包给东方锅炉公司建设施工，合同价格总额为106000000元，具体包括设计费（已包含在合同总价中），设备材料及备品备件、专用工具费81964000元，建筑、安装工程费24036000元，技术服务及其他费（已包含在合同总价中）。

2011年9月12日，第七建设公司（乙方）与东方锅炉公司（甲方）签订《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目土建、安装施工合同》（甲方合同编号：EP272098-023-G、以下简称《土建、安装施工合同》）。

第一章协议书约定：甲方将粤华发电公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目土建、安装工程发包给乙方，工程地点为广州市黄埔区庙头电厂西路201号粤华发电公司。合同工期为：5#机组2012年3月1日停炉，2012年5月19日点火，安装工期80天，期间完成全部安装工作；6#机组2012年7月1日停炉，2012年9月18日点火，安装工期80天，期间完成全部安装工作。5#机组2012年6月20日完成168试运；6#机组2012年10月20日完成168试运。合同暂定总价为15423959.78元。

第二章合同条件约定：一、词语定义及合同文件：初步验收（PAC）是指当脱硝工程的性能验收试验的结果表明已达到了主合同附件2技术协议第一章规定的保证值后，业主方对每台机组合同设备的验收。3.3工程延期：3.3.1，因以下原因造成工程延期，经甲方代表确认，工期相应顺延：（3）已完工程，由于设备、设计的原因而返工，致使关键节点改变，工期无法保证时。四、质量与检验：4.2检查和返工：4.2.2，工程质量达不到约定标准的部分，应甲方代表的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延并且赔偿相关损失；因甲方原因达不到约定标准，由甲方承担拆除和重新施工的费用成本。五、安全文明施工：5.1.4，安全文明施工应符合业主、甲方要求，双方应签订进度质量安全文明施工协议作为本合同附件，进度、质量、安全文明施工保证金为50万元。甲方有权在乙方没有达到业主、监理、甲方的要求的情况下，视情况在完工款内扣除。5.3事故处理：5.3.2，乙方应保证甲方免于承受与下述有关的全部损失和索赔：（1）任何人员的伤亡；（2）任何财产的损失或损害。六、合同价格与支付：6.1合同价格：6.1.1，本工程合同价格为暂定总价包干，暂定总价包括完成本合同所需的各项费用，包括但不限于本工程的施工准备、施工、合同有效期内的维护、竣工和保修而发生的各项应有费用。6.1.2，本工程的暂定总价包括6.1.1条款外，还包括工程质量政策性调整、物价变动、设计更改引起的费用及合同包含的乙方在施工过程中可能发生的风险、责任及施工措施费，甲方认为完成本合同所必须发生的其他费用等全部各种费用。但不仅限于以下内容：（2）乙方已考虑的费用：⑤施工用水、用电和通讯费用。6.2工程预付款：6.2.1，合同签订后，乙方提供由乙方开户行提供的金额为合同总额的10%即1542395.98元的履约保函。6.2.2，本合同签订后30天内乙方提供该次付款金额的财务收据和履约保函后，支付合同预付款为暂定总价的10%即1542395.98元。6.3进度款：6.3.1，本工程进度款的支付方式定为按审定的月度完成工作量的75%支付月度工程款。6.3.2，甲方在完成工程量审定后的下月25日前支付（乙方同时提交等额财务收据）。6.4完工款：6.4.1，在本合同范围内工程竣工结算审核完的28日内，乙方提供工程总造价100%的正式发票，45日内甲方将工程款支付至工程总造价的95%，余款5%作为工程质量保证金，质量保证期满后付清。6.5质保期：为5#，6#机组脱硝项目签发初步验收证书日开始持续二十四个月。九、竣工验收与结算：9.1竣工验收：9.1.3，工程竣工日期：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）乙方已经提交竣工验收报告，甲方拖延验收的，以乙方提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，甲方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。9.4：乙方应按照国家及行业相关规定，质量保证从业主签发初步验收合格证书之日起两年签最终验收证书。9.4.1，在质量保证期内，乙方应在接到甲方的通知后7天内对因乙方原因造成缺陷进行修理或更换，消除缺陷。乙方不履行保修义务的，甲方可委托他人代为乙方履行保修义务，费用由乙方承担，乙方还应承担相应的违约责任。如果造成的缺陷严重影响工程的使用，则质量保证期按影响使用的时间相应延长。由甲方原因造成的，费用由甲方承担。十、违约与索赔、合同解除、争议：10.1.2，乙方违约：当发生下列情况时，乙方构成违约：（1）因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方代表同意顺延的工期竣工；（2）非因甲方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（5）如果本项目因承包商原因，导致每台机组计划检修时间超过80天，每台机组每超过1天赔偿5万元；超过95天，每台机组每超过1天赔偿20万元；（7）乙方施工达不到质量标准的，按甲方与业主签订的总承包合同约定的原则处理；乙方的其他违约行为造成甲方的费用增加，均由乙方负责赔偿。10.2索赔：10.2.2，乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给甲方造成经济损失，甲方可在支付给乙方的任何款项中予以扣除。

该《土建、安装施工合同》附件一《质量、进度、安全文明施工协议》第2.3条进度考核约定：2.3.1，因乙方原因致使该项目不能按合同约定工期完成并获得SCR脱硝系统PAC签发或被视为签发，乙方应按每台机组每延误1天赔偿20万元，支付违约赔偿。如果本项目因乙方原因，导致每台机组计划检修时间超过80天，每台机组每超过1天赔偿5万元；超过90天，每台机组每超过1天赔偿20万元。2.3.2，乙方支付的逾期完工违约金合计不超过本合同价格总计的20%。若乙方逾期完工的日期超过35日，逾期完工违约金的比例将超过20%的上限，并按照既定比例连续计算至合同总价的30%。2.3.3，按2.3.1条支付延迟签发PAC的违约赔偿应作为逾期完工对甲方的唯一补救措施，乙方放弃对甲方的其他索赔要求，乙方支付违约金后仍应负责完成工程至PAC的签发。附件二《工程质量保修书》第2.1条正常缺陷质保期约定：正常缺陷质保期从每套脱硝系统的PAC签发日开始持续24个月。

2012年10月29日，涉案工程的建设单位粤华发电公司、主体监理单位、第七建设公司和东方锅炉公司共同签发《#5炉脱硝系统移交生产交接书》，载明：粤华发电公司#5炉烟气脱硝（SCR）EPC总承包工程正式开工日期为2011年12月15日，机组移交生产日期为2012年10月29日，该工程于10月29日8时顺利通过168试运，168期间系统运行稳定可靠，主要工艺参数达到设计值……该工程目前遗留问题主要是电加热器出口温度测点故障，待停机后处理。

2013年2月18日，粤华发电公司（甲方）、东方锅炉公司（乙方）和第七建设公司（丙方）签订《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同补充协议》，约定：1.1，为鼓励丙方在保证质量的前提下按甲方进度要求施工，甲方设立里程碑奖励金，由甲方根据附件一《#6机组SCR脱硝改造项目里程碑进度计划》的完成情况予以发放。1.2，丙方在严格按照甲方大修进度网络图的要求，按时、按质完成工程的每个里程碑节点，并提前、保质完成整个工程的基础上，可按约定向甲方申请工程里程碑奖励金。1.3，甲方根据乙方确认的进度情况，对丙方进行奖励。奖励金由甲方核实后，直接拨款支付给丙方。其中，附件一《#6机组SCR脱硝改造项目里程碑进度计划》载明：#6炉钢柱加固及G1-H1钢结构平台安装完成，计划完成时间为2012年11月29日；#6炉空气预热器拆除完成，计划完成时间为2012年12月26日；#6炉空气预热器主体安装完成，计划完成时间为2013年1月16日；#6炉SCR系统冷态验收合格，计划完成时间为2013年2月16日。如果项目正式开工时间有变动，则按实际开工时间顺延。

2013年3月20日，涉案工程的建设单位粤华发电公司、主体监理单位、第七建设公司和东方锅炉公司共同签发《#6炉SCR脱硝系统移交生产交接书》，载明：粤华发电公司#6炉烟气脱硝（SCR）EPC总承包工程正式开工日期为2012年12月30日，机组移交生产日期为2013年3月20日，该工程于3月20日12时顺利通过168试运，168期间系统运行稳定可靠，主要工艺参数达到设计值。168期间系统电气保护投入率100%，热控保护投入率100%，自动投入率100%，脱硝效率达到合同要求，也载明了遗留的主要问题及处理意见。

涉案工程竣工后，第七建设公司向东方锅炉公司提交了结算报告，东方锅炉公司委托了四川华慧工程造价咨询有限公司进行审核。2015年12月23日，第七建设公司、东方锅炉公司和四川华慧工程造价咨询有限公司三方就涉案#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目土建、安装工程签订了《审计项目建设工程造价竣工结算审核确认书》，审定金额为20478992.77元。2016年1月8日，四川华慧工程造价咨询有限公司出具了《竣工结算审核报告》，审定结算总价为20478992.77元。

案件审理过程中，双方确认东方锅炉公司已向第七建设公司支付工程款共计17104065.44元，仍有3374927.33元工程款尚未支付。

另查，涉案工程的建设单位粤华发电公司在（2018）粤0112民初1686号案件中确认：#5炉初步验收时间为2012年7月19日，终验时间是2012年10月，点火和移交使用时间是2012年10月23日；#6炉点火和移交使用时间是2013年3月20日，验收合格时间在点火时间之前。粤华发电公司还确认其曾于2017年8月16日签发过PAC，但无法核实该PAC具体对应5号炉还是6号炉还是5、6号炉一起签发，为此向一审法院提交了《广东粤华发电有限责任公司工程竣工验收签证书》。东方锅炉公司主张该验收证书只是粤华发电公司的内部验收，没有施工单位、设计单位、监理单位等盖章，因此对涉案工程已经签证验收有异议。

再查，第七建设公司于2011年11月17日取得《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（锅炉）》，有效期至2015年11月16日。东方锅炉公司、第七建设公司均主张涉案《土建、安装施工合同》有效，经一审法院释明，若法院认定的合同效力与第七建设公司主张的不一致，第七建设公司仍坚持原诉讼请求。

裁判要点

一审法院认为，第七建设公司和东方锅炉公司签订涉案《土建、安装施工合同》的实质是东方锅炉公司将其总承包的#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC项目中的土建、安装工程分包给第七建设公司施工，根据东方锅炉公司和粤华发电公司签订的《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同》可知，东方锅炉公司将上述合同中涉及主体工程的土建、安装工程分包给了第七建设公司，而其自身仅承担了设计、材料采购和技术服务等工作，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定的“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，涉案《土建、安装施工合同》应为违法分包的无效合同。合同虽然无效，但涉案工程均已验收合格并交付使用，第七建设公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

二审法院认为，关于涉案合同效力的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，东方锅炉公司与第七建设公司所签订的合同为建筑工程总承包合同。东方锅炉公司作为工程总承包单位，其将施工部分分包给东方锅炉公司且建设单位粤华发电公司亦予以确认，因此其分包行为并未违反上述规定，属于合法有效合同。一审法院认为涉案合同违反上述条款第三条规定而无效，系因对合同性质认定错误而导致适用法律错误，本院对此予以纠正。虽一审认定合同效力有误，但合同效力并不影响本案双方争议的涉及工程款的结算，故一审参照合同约定处理涉案工程的结算并无不当。

关于东方锅炉公司是否应支付质保金的问题。虽东方锅炉公司对涉案工程的工程质量、工期提出异议并向法院提起另案诉讼主张权利，因双方债务性质不同一，而第七建设公司亦未表示同意抵扣，故东方锅炉公司主张不应支付质保金依据不足。

关于质保金支付条件是否已成就。根据涉案合同约定质保金的交付时间为质保期届满，虽涉案合同质保期的起算为项目签发初步验收证书日开始持续二十四个月。但根据一审查明的事实可知，建设单位粤华发电公司确认#5炉初步验收时间为2012年7月19日，点火和移交使用时间是2012年10月23日，#6炉点火和移交时间是2013年3月20日。粤华发电公司于2017年8月16日签发过PAC距离上述时间长达四五年之久，明显超出了签发PAC的正常合理时间，一审法院认定质保期于2015年3月20日前均已届满合情合理，本院予以维持。锅炉公司上诉称质保期应当于2019年8月16日才届满依据不足，本院不予采纳。

关于利息的计算。一审法院根据合同约定和双方履行情况分别确定除去质保金之外的工程款及质保金的利息起算时间，按中国人民银行同期同类贷款利率来计算利息并无不当，本院予以支持。

实务参考

1.事实认定会影响合同效力的判断。建设工程施工合同纠纷当中，存在有大量转包、违法分包及挂靠等导致合同无效的情形，在当事人日常签订合同及法院认定合同效力时，都应严格依照法律法规的规定。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、65条规定，当事人对自己提出的主张，有责任及时提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

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